臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3414,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3414號
上 訴 人
即 被 告 陳昱安


選任辯護人 葉慶人律師
林祐增律師
楊偉毓律師
上列上訴人因藥事法案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第413號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第4185號、111年度偵字第3761號），針對量刑提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分之一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

本案上訴人即被告陳昱安（下稱被告）未聲明就判決之一部或全部為之，而於理由欄僅就判決之量刑部分指明請求變更、撤銷之具體理由，有對於請求撤銷、變更之上訴聲明範圍不明情形。

為確認上訴之範圍，經闡明並曉諭被告以言詞就其上訴範圍為必要之陳述後，被告明示僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第78頁），是本件應僅就量刑部分為審判。

貳、刑之加重或減輕（檢辯雙方就刑之加重、減輕之主張不可採之理由）：、累犯不加重其刑說明：本案起訴檢察官於起訴書載稱被告前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡上字第146號判決判處有期徒刑4月確定，於107年7月10日執行完畢，請審酌是否依刑法第47條第1項及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重其刑等語。

經查：檢察官提出之刑案查註紀錄表可證明被告曾因傷害案件判處有期徒刑4月（見111年度偵字第3761號卷第17頁），本案於前述時間執行完畢，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，而合於刑法第47條第1項累犯之規定，惟檢察官並未具體就被告上揭構成累犯之事實與本案罪質是否相同、被告為本案犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形等本件應否加重其刑等節，為具體主張，本院審酌前揭傷害前科罪名與本案罪質並不相同，且係以易科罰金之方式執行完畢，查無被告有特別惡性或刑罰反應力薄弱而應加重其刑之必要，不依累犯加重其刑。

、不得依毒品危害防制條例第17條2項之規定減輕其刑之說明：辯護人主張犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本案藥事法第83條第1項所牙保之禁藥以及同條項牙保之偽藥罪之客體分屬毒品危害防制條例所列之第二、三、四級毒品，被告於偵審中均自白，依最高法院就轉讓禁偽藥同屬毒品危害防制條例所列管之前揭毒品犯行，如有偵審中自白之情形，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑之同一法理，本案亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。

然「牙保」與「媒介」「居中介紹」「仲介」相似，僅「牙保」之語意較為負面，且通常用於物品等之仲介，與幫助販賣之主觀犯意不同，而刑法上之法規競合，係指同一行為侵害同一法益，因法規之錯綜複雜，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件而言，起訴書所指之幫助販賣行為與牙保行為間既主觀犯意不同，此由原判決已於判決中載明：「並未見有積極推銷…便利販賣之舉止」「公訴意旨認被告所為基於幫助販賣、幫助施用第二級毒品之犯意，均有未洽」（見原判決第6、7頁）等詞說明行為人所犯為單純之牙保禁藥偽藥罪，並為不合致於幫助施用毒品以及幫助販毒罪之判斷，而非以特別法優於普通法或重法優於輕法而為論斷即明。

牙保禁藥與幫助販賣毒品並無同一行為侵害同一法益因法規錯綜複雜而同時符合數法條之法規競合關係，在本案檢察官並未提起上訴，且被告僅針對量刑上訴之情況下，為尊重被告之處分權，本院不得為相異於原判決之論斷而逕自認定被告有幫助販毒之行為，並據此援引被告、辯護人毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，更不得以在罪名已經不可更異之藥事法第83條第1項之情形下復援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，至為明確。

本案情節與最高法院109年台上大字第4243號刑事裁定中關於「轉讓」第二級毒品與「轉讓」禁藥之同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合顯然不同，原判決所論斷之藥事法第83條第1項之牙保偽藥、禁藥既與毒品危害防制條例第4至8條之罪名並無本質上相同情形，即無該上開大法庭裁定所謂之基於本質上相同事物應為相同處理之法理以及法秩序一致性要求而給予減刑寬典之情事，被告上訴主張本案應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，並無理由。

、本案無從變更原審論罪罪名而以其他論罪罪名之法定本刑量刑之說明：檢察官於審理時主張被告針對刑上訴，而藥事法第83條第2項為同條第1項之刑之加重規定，應在上訴範圍內，原判決認定犯罪事實很明確指出被害人因施用被告所牙保之禁藥而導致死亡，顯然符合第2項致人於死之要件，應處7年以上有期徒刑（見本院卷第110頁）等語。

然查本案檢察官起訴被告犯幫助販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品罪（見起訴書第6頁），原審法院審理後變更起訴法條為藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪，處有期徒刑1年6月，另諭知邱凱翔生前持有之扣案毒品咖啡包及殘渣袋均沒收，就此結果檢察官並未提起上訴，僅被告針對原審之量刑提起上訴，為尊重被告刑事訴訟法上之處分權，上訴範圍應僅限於判決關於刑之處斷及宣告刑部分，本院無從就被告之犯罪事實以及罪名重為調查審理，而藥事法第83條第2項為牙保禁偽藥之加重結果犯，所謂加重結果犯指行為人出於基本構成要件之故意，實行基本構成要件該當行為，竟生加重之結果，致該當加重構成要件而成立犯罪，其本質上綜合故意犯與過失犯，除行為與結果間具備因果關係之外，尚需行為人能預見加重之結果，顯屬相異於同條第1項之牙保禁藥、偽藥罪之另一獨立之罪名，其法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，檢察官、被告既未就犯罪事實、罪名提起上訴，本院即無法就本案是否已該當前開加重結果犯為調查、審理，逕自變更原審所認定之藥事法第83條第1項之罪名，並為逸出該罪名之法定本刑而為量刑，檢察官認藥事法第83條2項為1項之刑之加重，應依前述加重結果犯量刑之主張並無理由。

至於原審所認定之事實即「邱凱翔施用本案被告所牙保之毒品死亡之結果」（見原審判決第2頁），除經王立宇證稱：「（提示邱凱翔住處咖啡包及殘渣袋照片，問109年9月17日12時14分邱凱翔跟陳昱安交易的毒品咖啡包，是否就是這些？）是，因為我在駕駛座有看到。

當時陳昱安坐在副駕駛座，阮天寶在後座右側，邱凱翔在後座左側，咖啡包好像是陳昱安交給邱凱翔，我有轉頭看，所以能確認是剛才照片所示之包裝」等語（見110年度偵字第4185號卷第211頁）屬實，並有扣案之咖啡包及殘渣袋及其包裝袋照片（見相驗卷第13頁）可憑，另佐以邱凱翔房間內扣得之咖啡包數量接近但少於本案牙保之咖啡包數量，邱凱翔死亡處所留有殘渣袋及本案邱凱翔施用毒品死亡之時間與邱凱翔與賣家陳禾赫交易時間不到一日，邱凱翔體內驗出毒品成分與前揭咖啡包相符，有佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院急診病歷摘要、內政部警政署刑事警察局109年10月16日刑鑑字第1098002229號鑑定書、法務部法醫研究所109年10月12日法醫毒字第000000000號毒物化學鑑定書在卷可憑（見相驗卷第77至79、第137至139頁、第233頁），且為被告所不爭之事實，堪認原審量刑應審酌之前開事實，核屬有據，得以之作為本案被告刑法第57條第9款犯罪所生之危險或損害之不利量刑因子（詳後）。

而由於加重結果犯之要件非僅需合於「行為與結果具因果關係」之要件，尚需符合行為人主觀上得預見結果發生之要件，已如前述，以本案而言，雖邱凱翔因施用被告所牙保之毒品死亡，然被告牙保之咖啡包多達30包，邱凱翔之友人王立宇證稱：邱凱翔生前告知其欲將取得之咖啡包拿給「他的咖」等語（見110年度偵字1185號卷第212頁），則被告是否主觀上認為邱凱翔非供己施用而無從預見邱凱翔竟自行施用導致死亡之結果？咖啡包之來源為陳禾赫，身為提供毒品者之被告是否對於咖啡包之內容物具備致死之毒性有所認識？邱凱翔於取得咖啡包之當日即因施用毒品死亡，死亡處所扣得之咖啡包數量少於取得之數量甚多（109年9月17日取得30包，同日晚上剩餘16包及殘渣袋5只），則邱凱翔在數小時之短期內是否異常地大量施用毒品？被告得否預見前開通常一般人無法預見之事？均非無疑，原不得以原判決載明邱凱翔因施用上開毒品死亡之結果，即當然成立同條第2項之牙保禁藥致人於死罪，故本院雖認同本案有前述量刑不利因子之存在，惟此一量刑所依憑之事實認定並不當然與原審判決所認定之罪名矛盾互斥，併此敘明。

叄、上訴駁回之理由（兼論刑法第57條量刑審酌事項）：原審以被告之行為責任為基礎，未依累犯加重其刑，並未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核無違誤。

另原審審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟為上開牙保禁藥之行為，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；

惟念其等於犯後均坦承犯行，並斟酌被告其犯罪之動機、目的、手段、本案參與程度、所涉毒品交易之價量等犯罪情節、素行、被告自陳學歷為高中畢業、待業中、經濟狀況不佳、未婚、無子女、須扶養之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，係以行為人之責任為基礎，於法定本刑中度以下之範圍內，審酌刑法第57條之各款所列之情狀而為之裁量，該裁量並無違反公平或比例原則情事，堪稱妥適。

被告上訴主張被告於偵查及歷次審理中均自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，違背法令及所量處之刑有過重情事。

惟本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用餘地，已如前述。

另查原審所審酌之前揭刑法第57條各款所列情狀，並無依據錯誤之情事，本院同審酌上情並另審酌本案牙保之毒品所「戕害他人健康」之情狀，已實際上造成年輕生命遽逝之結果，犯罪所生之危害重大，所處有期徒刑1年6月，當無過重可言，被告上訴主張量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。