臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3535,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3535號
上 訴 人
即 被 告 汪佩臻



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第91號，中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第6275號、111年度偵字第7015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於汪佩臻販賣第二級毒品予陳子棋（即事實欄一、㈡）部分，暨其定執行刑部分，均撤銷。

汪佩臻犯如事實欄一、㈡所示之罪，處有期徒刑伍年。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。

事 實

一、汪佩臻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以其所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別為下列行為：㈠汪佩臻基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年11月24日下午6時44分許，在基隆市○○區○○路0○00號（7-11超商）前車道，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.5公克）予李佩蓉，並向其收取1000元現金。

㈡汪佩臻基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年12月30日上午11時48分許，在基隆市○○區○○路137巷口（杰山堡社區之不詳地址），以3000元之價格，販賣甲基安非他命1包（0.8公克）予陳子棋，並向其收取3000元現金。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分 按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、公設辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第92至95頁）；

而被告汪佩臻（下稱被告）於原審對證據能力均表示沒有意見（原審卷第80、81、110至114頁），再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告汪佩臻經合法傳喚無正當理由而未到庭，依其具狀上訴意旨略以：本件我只是跟朋友互通有無，金額及數量都不多，不像中大盤毒梟可惡，我知道錯了，現在認真找工作正當生活，原審未適用刑法第59條減刑，量刑過重，懇請考量我的犯罪動機、犯後態度及犯罪情節等一切情狀，酌情適用刑法第59條予以減刑云云。

惟查：⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱，核與證人李佩蓉、陳子棋於警詢、偵查中之證述大致相符，並有監視器影像暨截圖照片、通訊監察譯文等件在卷可稽，被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。

⒉又甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者李佩蓉、陳子棋間均欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。

且被告於原審準備程序中稱兩次販賣都是賺取約0.2公克之甲基安非他命供自己施用（原審卷第80頁），是被告所為如事實欄所示之犯行，均係出於營利之意圖所為甚明。

㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告就事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第137號判決判處有期徒刑9月、5月，上訴後經本院以106年度上訴字第1897號駁回上訴確定，經臺灣士林地方法院定應執行有期徒刑1年確定，於107年10月16日縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯。

參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。

本案既未依累犯規定加重其刑，爰不在被告所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。

㈢被告就事實欄一㈠、㈡犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。

換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。

次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。

是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院業於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法（最高法院105年度台上字第1217號判決要旨參照）。

然查：⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李佩蓉部分（即事實欄一、㈠部分）被告於警詢、偵查中均稱其販賣之毒品來源為游世豪（111年度偵字第6275號卷〈下稱偵6275號卷〉第26、115、116頁)，經原審向基隆市警察局函詢，該局函覆略以：被告所供述之毒品上游游世豪，本局分別於112年3月27日、30日以基警刑大偵一字第1120078033、1120078238號刑事案件移送書，移請臺灣基隆地方檢察署偵辦，並檢附刑事案件移送書2份，有該局112年4月11日基警刑大偵一字第1120002306號函在卷可稽（原審卷第89至99頁），且該案已經提起公訴，有該署112年度偵字第3935、4100號起訴書在卷可憑（本院卷第75至79頁），可認定被告本件就販賣予李佩蓉部分之毒品甲基安非他命上游即為游世豪，游世豪交付毒品予被告與本案間有因果關係存在，且係因被告之供述始為警查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告所犯此次販賣第二級毒品罪部分減輕其刑，並依法遞減之。

⒉就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳子棋部分（即事實欄一、㈡部分）被告於警詢、偵查中均稱其販賣之毒品來源為游世豪（偵6275號卷第26、115、116頁），惟查，被告此部分犯行係於110年12月30日上午11時48分所為，其來源依被告指述固係於110年12月30日上午11時30分許向游世豪購買毒品云云，惟經臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，認游世豪此部分罪嫌不足而為不起訴處分，有臺灣基隆地方檢察署檢察官112年度偵字第4100號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第85至86頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

㈤被告及其辯護人雖主張被告本案犯行應有刑法第59條之減輕事由一節，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑已難認為有過重之處，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪，如事實欄一、㈠部分得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；

如事實欄一、㈡部分得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均尚難謂有情輕法重情形，是被告所犯上開販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。

故本院認被告本案犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，自非可採。

三、駁回上訴之理由（即被告犯如事實欄一、㈠部分）㈠原審法院就被告犯如事實欄一、㈠部分，認被告此部分所為事證明確，爰審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實屬不該，惟念及被告坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等節、刑法第57條之各款事由，就此部分（即事實欄一、㈠部分）量處被告有期徒刑2年7月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

並敘明：㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯本件販賣毒品罪聯絡所用之物，業據被告於警詢、偵查中均供承在卷，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽，該行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告本件販賣第二級毒品向證人李佩蓉取得價金1000元、向證人陳子棋取得價金3000元等情，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理程序時均供承在卷，上開販賣毒品之犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決就被告所犯如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，認事用法核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：我只是與朋友間互通有無，無論是金額、毒品數量均不是特別多，我不是像市面中大盤毒梟那麼可惡，只是自己有吸食毒品惡習，又朋友需要互相交流而觸法，懇請依刑法第59條減刑，給予自新機會云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨參照）。

查原審審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，量刑自不宜從輕，惟念其犯後於偵查及原審審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡被告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等情，而為量刑，既未逾法定刑度，亦無權利濫用、裁量權限情形。

本案被告所犯之罪於上開減輕其刑後，應認科以最低刑度尚無情輕法重、情堪憫恕之情，爰不適用刑法第59條規定，予以減輕其刑，原審已詳述不適用刑法第59條規定減輕之事由。

要之，被告此部分上訴意旨仍執前揭陳詞，砌詞圖邀再次酌減其刑之寬典，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即被告犯如事實欄一、㈡部分）㈠原審就事實欄一、㈡（即被告販賣第二級毒品予陳子棋部分），認成立販賣第二級毒品罪而據以論科，固非無見，惟本案並無因被告供出毒品來源因而查獲之情事，已如上述，原審未察，就此部分遽依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有未當。

是雖被告此部分上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，然原判決既有上開違誤，即應由本院就此部分予以撤銷改判，且因原判決適用法條不當，自得諭知較重之刑。

㈡本院就此上開部分，爰審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之價金為3000元，數量不多，情節尚非甚重，被告犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好，暨兼衡被告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、又原判決就事實欄一、㈠、㈡所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就事實欄一、㈡（即撤銷改判部分）及事實欄一、㈠（即上訴駁回部分）所處之刑另定其應執行之刑。

爰審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於販賣第二級毒品罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就事實欄一、㈠、㈡所處之刑定其應執行刑為有期徒刑5年10月。

六、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。