臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3543,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3543號
上 訴 人
即 被 告 余正敏



選任辯護人 郭登富律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第208號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余正敏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持用搭配門號0000000000號之SAMSUNG行動電話，分別於附表所示時間、地點販賣甲基安非他命給陳正義。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

原審判決後，被告余正敏不服提起上訴，並於本院準備程序，表明上訴範圍僅針對原判決關於販賣第二級毒品部分，並撤回對原判決關於轉讓禁藥部分之上訴等語（見本院卷第181、183頁），故本院審理範圍僅限於原判決關於販賣第二級毒品部分，不及於原判決關於轉讓禁藥部分。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認犯行，辯稱：附表編號一所示時間，陳正義是來還借款利息；

編號二所示時間，陳正義是要來借錢，但我沒錢可借，改介紹朋友借錢給他。

我均未賣毒品給陳正義云云。

經查：⒈附表編號一部分⑴陳正義有於111年7月19日夜間9時5分與被告聯絡，向被告購買0.02公克、大約可以使用2次的甲基安非他命，並有支付被告800元等情，業據陳正義證述在卷（見偵卷第294頁，另筆錄雖記載「安非他命」，然目前國內查獲者都為甲基安非他命，而非安非他命，故筆錄記載顯有誤會，以下均更正為甲基安非他命）。

又依被告與陳正義之通訊監察譯文顯示：111年7月19日夜間9時5分「被告：那個。

陳正義：我知道，我聽得懂，明天過去…陳正義：TOW（按應係TWO的誤繕）。

被告：喔。

陳正義：一樣嗎？被告：嗯。

陳正義：好，我明天在（按係「再」字之誤繕）過去。

被告：好」、111年7月20日下午6時25分簡訊「陳正義：敏哥請問一下你人在哪」、111年7月20日下午6時29分「...被告：我現在載我女兒回土城，回頭再給你電話。

陳正義：好」、111年7月20日夜間8時14分「被告：喂？陳正義：我到了。

被告：恩」（見偵卷第437、439頁），被告於對話中刻意以暗語「那個」代表聯繫之事項，陳正義隨即表明清楚對話之意涵，2人默契一致，避諱所談之標的，足見所談之事必然涉及重大不法，以防免檢警監聽查緝，陳正義更於偵訊時明確稱：「TWO」指的就是0.02公克，大約可以使用2次的毒品安非他命等語（見偵卷第294頁），已足認陳正義上述購毒情節可信。

⑵依前揭通訊監察譯文可知，被告與陳正義相約於111年7月20日會面，被告亦坦承確於111年7月20日在新北市○○區○○路0○0號0樓住處與陳正義會面（見原審卷第72頁、本院卷第293頁），再依卷附監視錄影畫面翻拍相片（見偵卷第445頁），亦顯示陳正義於111年7月20日夜間8時16分自被告檳榔路住處一樓進入，迄至同日晚間9時46分許離去，從而，被告有於附表編號一所示時地，販賣如附表編號一所示之甲基安非他命給陳正義，應屬無疑。

⑶陳正義雖於偵查中稱「（問：提示111年7月19日通訊監察譯文，是否於111年7月19日下午9時5分向余正敏購買安非他命？）是」（見偵卷第294頁），然參酌前揭事證，核其此部分證述之真意應係指其向被告詢問購買毒品之時，並非實際交易日，真正實際交易日為翌日晚間8時16分至9時46分間，已如前述，難認陳正義所述與事證不符，亦無從據為對被告有利之認定。

⑷被告雖於偵查中辯稱陳正義當天是來還借款利息，然於原審審理時又改稱：陳正義應該是來對帳云云（見原審卷第204頁），更曾於本院準備程序時稱當時未跟陳正義見面（見本院卷第108頁），所辯前後已有不一，顯難採信。

況陳正義稱其是於111年7月20日將積欠之債務利息匯入被告金融帳戶等語（見偵卷第295、頁），被告對此亦不否認，且被告、陳正義間之通訊監察譯文亦顯示：❶111年7月20日上午0時51分「陳正義：敏哥睡了嗎？可以麻煩您帳號給我我先把錢匯過去給您。

（簡訊）」；

❷同日上午0時53分「被告：0000XXXXXX0000（事涉財產隱私，姑隱完整帳號）郵局700」；

❸同日上午0時59分「陳正義：敏哥轉過去了，明天晚上在（按係「再」字之誤繕）過去，謝謝您（簡訊）」，亦與陳正義所述情節相符，並有匯款紀錄為憑（見偵卷第439頁），足見陳正義清償利息一事係透過匯款完成，被告與陳正義於利息清償之後仍相約見面，足見111年7月20日之會面（即附表編號1所示），根本與清償利息一事無關，被告所辯顯非可採。

⑸至於陳正義於原審審理時改證稱：TWO指的是我要跟被告借2萬元，沒有於附表編號一所示時地向被告購買甲基安非他命。

當時在警局或地檢署作證，因警察私下跟我說好好配合，就可以早點回去，所以警詢筆錄所載是我亂講的。

因為已經在警局說謊，所以在檢察官問時，只能繼續順著說下去云云（見原審卷第189、190頁），然其嗣又改稱：因為我還不出跟被告的欠款，所以才會在警偵訊自己編支付800元（價款）等語（見原審卷第192、193頁），顯見陳正義對於其為何要於偵查中為不實指訴之原因，所辯已有前後不一之情，況陳正義事後已因上開於原審審理時之證述，遭臺灣臺北地方法院以112年度審簡字第2576號判決認定陳正義坦承犯偽證罪而判處有期徒刑5月，有該判決存卷為憑（見本院卷第265至273頁），足認陳正義上開於原審審理時之證述純屬事後為迴護被告而為虛偽之詞，毫無可信，自不足以作為有利被告之認定。

⑹綜上所述，被告有於附表編號一所示時、地販賣甲基安非他命給陳正義一節，應屬無疑。

⒉附表編號二部分⑴依被告與陳正義於111年9月21日下午6時28分之通訊監察譯文顯示：「陳正義：哥，我問一下，你那“蘋果”還有嗎？被告：有阿。

陳正義：有喔。

被告：你有遇到賣“蘋果”的？陳正義：不知道人跑去哪裡了，現在有人要買“蘋果”，公司裡面的人。

被告：就...你是...。

陳正義：他要1個。

被告：我知道啦，你過來在那個。

陳正義：過去攤子那裏？被告：嗯。

陳正義：好，我等一下過去」（見偵卷第449頁），其二人於對話中刻意以暗語「蘋果」代表聯繫之事項，被告隨即心領神會而表示：「有阿」，2人默契一致，避諱所談之標的，足見所談之事必係涉及重大不法，以防免檢警監聽查緝，而陳正義亦於偵查中證稱：於111年9月21日對話中，「蘋果」指的是甲基安非他命，「1個」是指1泡，就是一次施用的份，大約0.01公克，我給被告500元等語明確（見偵卷第295頁），足認陳正義與被告於上開對話中所述即為被告販售毒品之事。

再者，卷附監視錄影畫面翻拍相片亦顯示陳正義於111年9月21日下午7時28分自被告上址檳榔路住處一樓進入，迄至同日夜間11時41分離去（見偵卷第453至457頁），可見2人於對話後確實相約在被告檳榔路住處會面，被告有販售如附表編號二所示甲基安非他命給陳正義，應屬事實。

⑵被告雖辯稱當時陳正義是要來借錢云云，而陳正義於原審審理時固亦附和被告之辯詞，改證稱：當時是去找被告借錢，不是向被告購買毒品，前揭對話中的「蘋果」指的是1萬元，不是毒品，我於偵查中所述是編造的云云（見原審卷第185至196頁），然陳正義事後已因上開於原審審理時之證述，遭臺灣臺北地方法院以112年度審簡字第2576號判決認定陳正義坦承犯偽證罪而判處有期徒刑5月，有該判決存卷為憑（見本院卷第265至273頁），足認陳正義上開於原審審理時之證述純屬虛偽，毫無可信，自不足以作為有利被告之認定。

被告就此所辯，顯非屬實。

⑶被告又辯稱當天陳正義來借錢，但其沒錢，故改介紹朋友借錢給他云云，然若被告與陳正義對話內容之「蘋果」確屬借貸，被告既然無錢可借，大可於電話中拒絕，何需直接向陳正義表明「有阿」，並要求陳正義前來會面，豈不多此一舉，而對話中更未見被告有說要由他人借款給陳正義。

何況本院前已敘明陳正義於原審審理時所述借款一事，已遭另案判決認定為虛偽證述，更足見被告所辯不可採信。

至於證人張水龍雖於原審審理時證稱：111年9月10幾號時，我有在被告前揭住處借1萬元給陳正義等語（見原審卷第196至199頁），然其所述借款時間顯與陳正義至被告住處之時間（111年9月21日）不同，縱認張水龍有借款給陳正義，亦與本案無關，更不足作對被告有利之認定。

⑷至於陳正義固於警詢時稱購買毒品之數量為0.01公克，可吸食約5口等語（見偵卷第430頁），被告則辯稱：0.01公克微量，不足以供陳正義吸食5口，由證人李逸達於警詢及偵查中所述前往被告住處施用毒品一次約0.3公克、0.5公克等語，足見甲基安非他命數量0.1公克，欲施用1次都不容易，遑論0.01公克云云，然毒品如何施用及其每次用量多寡，取決於施用人之方式及抵癮效果，並無客觀標準，即便僅有0.01公克，仍足供施用，亦據法務部調查局化學鑑識科表明在卷，有本院公務電話查詢紀錄表為證（見本院卷第115頁），故被告辯稱陳正義所述購得數量甚微，顯不足以供其施用5口，其所述不實云云，自難採信。

縱證人李逸達每次前往被告住處施用毒品之數量多於陳正義，此亦與被告有無本案販毒予陳正義之事實認定無涉，被告據此質疑陳正義所述不合常情云云，亦不足採。

⑸從而，被告有於附表編號二所示時地販賣甲基安非他命給陳正義一節，應可認定。

㈡甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

本案陳正義稱：案發前1年多因替被告住處從事冷氣保養而結識被告（見原審卷第185頁），顯見被告與陳正義間非關係密切之至親好友，也未見有何特殊私人情誼，若非被告有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險，而無償與陳正義交易毒品之理，足認被告有從附表所示毒品交易中獲利，主觀上有營利之意圖無誤。

被告雖辯稱我都免費將0.5公克之甲基安非他命給李逸達施用（所犯轉讓禁藥部分已經被告撤回上訴而不在本院審理範圍），有何必要販售僅0.02公克、0.01公克之甲基安非他命給陳正義，且依陳正義所述之價格，1公克甲基安非他命高達5萬元，顯不合理云云，然本院前已敘明，甲基安非他命之價格本無一定標準，被告與陳正義間又無特殊情誼，縱陳正義願以高價向被告購買微量甲基安非他命亦無不可，自難以被告曾無償轉讓甲基安非他命給他人，反推被告不可能販賣甲基安非他命給陳正義以營利，故被告就此所辯，仍非可採。

㈢被告又辯稱警方在我住處未扣得磅秤、分裝袋，我如何分裝0.02公克、0.01公克之毒品賣給陳正義云云，然如何分裝毒品並非販賣毒品罪之構成要件，輔以現今實務上，檢警查獲販賣毒品案件，非必可扣得販毒者分裝毒品之器具，自不能以檢警未扣得磅秤、分裝袋等物，即推認無販毒之事，況被告自承有轉讓0.5公克、0.3公克之甲基安非他命給李逸達一事，已經原審判決確定（被告就此部分已撤回上訴而確定），顯見被告確有方法分裝所需數量之甲基安非他命給他人，所辯自難採信。

㈣被告另辯稱：本案檢警監聽其5、6個月，僅有本案數則對話涉及販毒，可見其並非以販毒為業，實則其因從事非法高利貸，才於對話中以「蘋果」為代稱借款，此亦與陳正義於原審時證述蘋果1個代表1萬元相符云云，然查：❶被告雖經檢警監聽數月，然檢察官依據偵查所得及前揭通訊監察譯文，選擇起訴被告本案2次販毒犯行，是屬檢察官之起訴裁量權，自不能以此反推被告既未經起訴多次販毒行為，即認本案亦無販毒給陳正義；

❷陳正義於偵查中已證稱：蘋果1個指的是甲基安非他命約0.01公克等語明確（見偵卷第295頁），而其於原審審理時證述蘋果1個代表1萬元云云，係屬偽證，亦詳如前述，再參以前揭通訊監察譯文中，均與一般借款之對話內容不同，亦未見被告與陳正義有不敢提及借款之情，況陳正義曾於111年6月27日致電被告詢問「前兩天的蘋果還可以留一個給我嗎？」，被告答稱：「ㄟ...沒有剩ㄟ」等語（見偵卷第77頁），若真是被告以蘋果代稱放款一事，其等怎會為上開對話？❸從而，被告上揭所辯，均不足採。

㈤至被告辯稱陳正義稱在其住處施用毒品，然其被查獲卻驗無毒品反應，顯見陳正義所述不實云云，經查陳正義為警查獲之日為111年11月8日（見偵卷第423頁），距離本案被告二次販毒給陳正義之日均已相距數月，縱陳正義被查獲後驗尿之結果未有毒品陽性反應，亦不影響其前揭指證被告販毒一事之可信性，被告所辯自不足採。

㈥綜上所述，被告所辯不足採信，其有附表所示之販賣甲基安非他命給陳正義以營利之犯行均可認定，自應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯販賣第二級毒品罪（共2罪）間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

㈣被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以108年度簡字第3190號簡易判決處有期徒刑4月，於109年5月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯。

審酌本案與前案間均涉及第二級毒品之非法持有及濫用，且本案犯行提升為罪質更重、犯罪型態加劇之販賣毒品，前後案件之犯罪型態、原因、侵害法益、罪質及社會危害程度具有實質關聯性，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，核與罪刑相當原則無違，爰依該條項規定就其所犯上開各罪，均加重其刑（除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外）。

㈤被告於偵查、原審及本院審理時始終否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈥被告雖稱向綽號「志明」之人購入甲基安非他命，但未供述「志明」資料以供檢警追查，至於檢方查獲毒品上游邱秉立則是透過監聽而來，非因被告之供述，而邱秉立亦非「志明」，有內政部警政署國道公路警察局112年8月29日函、臺灣臺北地方檢察署112年9月4日、15日函及附件為憑（見本院卷第81、85、89至93頁），本案顯未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

再販賣第二級毒品之法定刑則為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為前揭重典，不可謂不重，倘依其情狀處以一定程度之刑罰，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

查本案被告販賣甲基安非他命之之數量、金額甚微，對象也只有陳正義一人，其惡性及犯罪情節顯然有別於大盤毒梟鉅額牟利、長期販售之交易模式，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法先加（除前述法定刑無期徒刑部分外）後減之。

四、上訴駁回之理由：原審就被告前揭犯行，認其犯販賣第二級毒品罪共二罪，並審酌其販賣毒品予他人，損及國民健康，惟念其販賣毒品所圖得之利益非鉅，且販賣之數量尚微，暨其之犯罪動機、自陳高中肄業、目前無業、離婚、須扶養就讀高中之子女之智識程度及家庭生活狀況（見原審卷第206頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、6年，並以被告所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑為有期徒刑7年。

另敘明：扣案之SAMSUNG 行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）為被告所有供犯本案之用（見偵卷第10頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至於扣案門號0000000000號SIM卡1張，與本案無關，自不予諭知沒收。

此外，本案被告之犯罪所得為1,300元（計算式：800＋500＝1,300），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審認事用法並無違誤，科刑尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，均不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表
編號 時間 地點 價金 數量 罪名及宣告刑 一 111年7月20日晚間8時16分至同日晚間9時46分許之期間某時（起訴書誤載為「111年7月20日下午8時15分許」，應予更正） 新北市○○區○○路0○0號0樓 800元 0.02公克 余正敏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。
二 111年9月21日7時28分至同日晚間11時41分許之期間某時（起訴書誤載為「111年9月21日下午6時28分許」，應予補充） 同上 500元 0.01公克 余正敏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。