臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3574,20240222,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3574號
上 訴 人
即 被 告 包有恩


指定辯護人 呂紹宏律師
上 訴 人
即 被 告 陳庭浩



選任辯護人 法律扶助基金會劉嘉宏律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第405號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36579、42525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告包有恩提起第二審上訴，上訴狀記載：原審量刑過重，本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑等情（見本院卷第19至29頁），並於本院陳稱：針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第146頁）。

㈢本件上訴人即被告陳庭浩提起第二審上訴，其於本院陳稱：針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第146至147頁），並撤回量刑以外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第157頁）。

㈣是認上訴人2人只對原審之科刑事項提起上訴無訛，依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之減輕事由㈠被告2人所犯販賣第三級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行，然未及賣出即遭警查獲而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經查：被告包有恩於偵查及歷次審理中均自白販賣毒品犯行（見新北檢110年度偵字第36579號卷《下稱偵36579卷》第275頁，原審卷第197、386頁，本院卷第147頁）；

被告陳庭浩於偵查及歷次審理中均自白販賣毒品犯行（見偵36579卷第205至207頁，原審卷第319至320、386頁，本院卷第147頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

三、本案不適用刑法第59條㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

㈡經查：被告2人著手販賣第三級毒品咖啡包之犯行，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被告2人販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；

另被告2人為本案犯行，均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。

四、被告包有恩及其辯護人主張被告包有恩於警詢時供出毒品來源為「小果」，因而查獲同案被告林群耕乙節。

經查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

㈡被告包有恩於民國110年4月27日，因共同犯販賣第三級毒品未遂犯行，因其於警詢中供出毒品來源為暱稱「小果」之同案被告林群耕，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以110年度訴字第1087號案件，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，判處有期徒刑1年6月、附條件緩刑5年、緩刑期間付保護管束確定，有新北地院110年度訴字第1087號判決在卷可查（下稱前案）。

㈢被告包有恩於110年9月10、11日所犯本案共同犯販賣第三級毒品未遂犯行，雖於警詢中所供出毒品來源「小果」即同案被告林群耕，惟查：⒈經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官當庭勘驗扣案之同案被告林群耕手機結果：「手機微信帳號之設定可切換帳號，分別為Sheng (鬼圖案）ID:00000000000000、啊樂（18禁圖案）ID:00000000000」，並截圖拍照附卷等情，有檢察官勘驗筆錄及照片附卷可稽（見新北檢110年度偵字第42525號卷《下稱偵42525卷》第162、166 至170頁）。

復經同案被告林群耕於偵訊中供述：110年9月10日監視錄影器畫面內，白色衣服黑短褲的是陳志承，被告包有恩就是跟他伸手那一個，我不在裡面，蹲著的人不是我；

我之前有用我手機登入過「小果」帳號，陳志承那邊也可以登入小果的帳號等語（見偵42525卷第162頁）。

是以，使用「小果」帳戶之人，並非僅同案被告林群耕1人，應堪認定。

⒉而被告包有恩所指本案毒品來源為同案被告林群耕部分，業經同案被告林群耕否認在卷，已如前述，是以本案檢察官起訴共犯為年籍不詳之「小果」，是認此部分並未因而查獲共犯，自不該當於毒品危害防制條例第17條第1項規定之構成要件。

⒊此外，再經本院函查結果如下：⑴新北市政府警察局新莊分局函覆稱：被告包有恩僅指認毒品上游為同案被告林群耕；

雖被告包有恩稱暱稱「小果」為同案被告林群耕，惟同案被告林群耕所有之手機Wechat帳號並非暱稱「小果」，且表示暱稱「小果」為陳志承所有等情，有新北市政府警察局新莊分局112年11月28日函及職務報告在卷可參（見本院卷第229至231頁）。

⑵新北地檢署檢察官函覆稱：被告包有恩陳述係向通訊軟體暱稱「小果」之人購買毒品，然本案並未查獲實際使用該暱稱帳號之人之真實身分；

而疑似共犯陳志承，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴處分等情，有新北地檢署112年12月11日函及111年度偵字第1263號不起訴處分書在卷可查（見本院卷第233至238頁）。

⒋綜上所述，被告包有恩被訴本案（即110年9月10、11日共同犯販賣第三級毒品未遂犯行）部分，尚未因其供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈣至被告及辯護人所援引之最高法院112年度台上字第4687號判決，該判決意旨所指：採「一罪一罰」主義，法院對於被告犯下數罪之加重、減輕要件亦應個別評價乙節，適足說明被告包有恩於警詢時供出其毒品來源為「小果」，本院應該針對被告包有恩所犯前案、本案，個別評價有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

另上開判決意旨所指：法院應依職權調查乙節，已據本院綜合調查新北地檢署檢察官之勘驗筆錄、同案被告林群耕所述、新北市政府警察局新莊分局及新北地檢署檢察官函覆內容，認定如上。

是以被告包有恩及辯護人所援引之最高法院112年度台上字第4687號判決意旨，自無從作為被告包有恩有利之認定，併此說明。

五、駁回上訴之理由㈠被告2人上訴意旨略以：被告2人均已認罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑過重等語。

另被告包有恩上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。

㈡經查：⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。

⒉原判決認定被告2人犯共同販賣第三級毒品未遂罪，關於科刑部分，載明：被告2人均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，復說明不適用刑法第59條規定。

並以行為人責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，竟皆不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為甚屬不該；

惟念其等於犯後均知及時坦承犯行，堪認確有悔意；

再參酌其等販賣毒品次數僅有1次，且被告2人所為販賣毒品犯行尚且止於未遂，及其等之犯罪動機、目的、手段及參與情節，暨各別之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告包有恩量處有期徒刑2年，另就被告陳庭浩量處有期徒刑1年9月。

⒊是以，原判決於量刑時，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢另查，被告2人意圖營利而著手販賣第三級毒品給他人未遂，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；

又被告2人於偵查、原審、本院均坦認犯行；

又販賣第三級毒品罪之法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，最低法定本刑為有期徒刑1年9月，原判決關於被告包有恩量處有期徒刑2年，核屬趨近最低宣告刑；

關於被告陳庭浩量處有期徒刑1年9月，已然為最低宣告刑，均無被告2人上訴意旨所指過重之情，被告2人上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑，指摘原審量刑過重，均無理由；

另被告包有恩上訴主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免輕其刑，亦無理由，已如前述。

是以被告2人上訴均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日