臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3639,20231024,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3639號
上 訴 人
即 被 告 余秉宸




上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第303號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第6614號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。

原審判決後，上訴人即被告余秉宸不服原判決僅就量刑部分提起上訴，此有刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、本院準備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可參（見本院卷第25至30、64、88頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分。

二、被告上訴理由略以：被告已與告訴人陳惠達成和解，願分期賠付告訴人，被告因年輕識淺，初犯本案，素行尚屬良好，犯後已坦承犯罪，配合調查及審理，深知應安分守己、腳踏實地賺錢，今已知警惕、戮力工作，生活回歸常軌，當無再犯之虞，請求依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑；

再被告因一時失慮而誤觸法網，已深具悔意，若判入監恐難收矯正之效，反易受獄中眾多同質性犯罪之煽動與誘惑，提高出獄後再犯風險，且家中經濟狀況不好，母親為外籍人士，被告尚須扶養就學中之弟弟，請准予宣告緩刑以啟自新，並能照顧家人等語。

三、本院之判斷

(一)被告所為三人以上共同詐欺取財部分，係已著手實行而未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

(二)被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項業於112年5月24日修正公布，並自同年月26日起生效施行。

修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，」經比較新舊法，修正後該條第1項後段規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定。

被告就其參與犯罪組織之犯罪事實，於警詢、原審及本院審理時均自白犯罪，原應依上開修正前規定減輕其刑，惟此部分為想像競合輕罪減刑之部分，於依刑法第57條量刑時併予審酌。

(三)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。

又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。

被告參與本案犯行時正值青年，其參與本案詐欺集團擔任車手，假冒永集投資公司人員向告訴人收取詐欺贓款，雖為警方當場查獲而未遂，然依其所參與本案詐欺集團之角色分工、對於本案實現犯罪結果之支配程度，堪認本案為有計畫性而非偶發犯罪之犯罪情節，再本案因適用未遂犯規定減輕其刑後，並無科以法定最低刑度仍嫌過重之情，難認於客觀上有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減刑之餘地，是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，顯屬無據。

(四)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原審審酌被告未循正當途徑以賺取財物，反參與詐欺集團而擔任取款車手之工作，共同假藉投資之名義行騙，致使告訴人陷於錯誤而給付財物，是被告所為破壞社會秩序及人與人間之根本信賴，實不足取；

並衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、情節、所生損害情形、渠擔任角色分工及參與情形、犯後坦承犯行，迄今尚未與告訴人和解並賠償損失等情，兼衡被告自述為高中三年級休學中之智識程度，有奶奶、繼父、母親及弟弟等家人、未婚無子女，經濟狀況勉持，無負債之家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，已詳予審酌刑法第57條各款所列情形，本院再審酌被告所犯參與犯罪組織偵審自白之犯後態度，認原審刑罰裁量權之行使，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。

而被告固於本院審理時與告訴人達成和解，惟並未依和解條件履行，此有本院和解筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第95、96、111至121頁）。

是原審就被告所審酌之量刑因子，於本院審理期間並無實質變動，難認原判決就本案所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

(五)刑法第74條第1項固規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。

查被告於112年5月中旬加入暱稱「順發」、「地瓜條」等成年人組成之詐欺集團，擔任轉交人頭帳戶提款卡予車手及第一層收水之工作所為之加重詐欺等犯行，業經臺灣新北地方法院於112年9月28日以112年度金訴字第1339號判處應執行有期徒刑1年6月在案，有被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第47776號、第48515號、第50512號、第50513號起訴書、上開判決在卷可憑（見本院卷第51至60、101至109頁），本院衡酌上情及全案情節，認被告所為無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜為緩刑宣告。

是被告請求為緩刑宣告，難認有據。

(六)至原判決於裁判時組織犯罪防制條例業已修正施行，原判決漏未比較新舊法，然因法律適用結果並無不同，對判決結果不生影響，並不構成撤銷之原因，併予敘明。

(七)綜上，被告上訴理由，均無可採，被告上訴應予駁回。

四、依刑事訴訟法第368條、第273條之1，作成本判決。

五、本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。

中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日