臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3647,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3647號
上 訴 人
即 被 告 周銘煌

指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1282號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32742號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告周銘煌僅對刑度上訴（本院卷第25至26、120至121頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。

二、刑之加重、減輕事由：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

檢察官於本案並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張並具體指出證明之方法，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅於量刑時作為審酌因素。

原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未主張構成累犯之事實及加重量刑事項之情形下，逕行依職權審認：被告構成累犯之犯罪紀錄與本案罪名、犯罪類型、罪質不同，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑不相當之情事，固有未恰，然其於審認後認無加重其最低本刑之必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響，從而，原審此瑕疵並不影響裁判本旨，自無撤銷之必要，附此敘明。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品罪係行為人以毒品低買高賣之營利意圖為其主觀構成要件要素，與主觀上不具有營利意圖之合資購買或單純代購而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。

是行為人雖承認其有交付毒品予他人，並向該他人收取款項之客觀事實，但若否認其主觀上具有販賣毒品營利之意圖，例如辯稱僅係合資、代購或有償轉讓者，則其既否認有販賣毒品之事實，自難謂對於被訴販毒之事實已為自白（最高法院 112 年度台上字第 2597 號判決意旨參照）。

被告上訴理由雖主張被告在偵查中已經自白交付毒品以及欲收取約定價金行為，於原審審理時復為認罪之表示，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定云云。

然查，被告於警詢中稱：我沒有賣給李典桐，因為我知道他沒有錢，所以我都直接請他（111年度偵字第32742號卷第15頁）、於偵查中稱：有見面以及拿毒品給李典桐，但我沒有收錢，我只有賣本金，沒有賺到利潤，我承認轉讓安非他命，但不承認販賣等語（111年度偵字第32742號卷第112頁），被告於警詢、偵查中均係否認販賣毒品營利之意圖，參諸前揭判決要旨，堪認被告於偵查中並未自白本案販賣第二級毒品犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。

又按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，然同為販賣毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最輕本刑，不可謂不重。

被告販賣第二級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟被告販賣之對象僅1人，數量、金額非鉅，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故被告之犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認縱宣告最低度之刑，猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告在偵查中已經自白交付毒品以及欲收取約定價金行為，於原審審理時復為認罪之表示，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項，實有未恰；

又原判決記載：販賣第二級毒品之法定刑為十年以上有期徒刑，是縱處以法定最低刑度，並依上開偵審自白規定減輕其刑，相較被告本案販賣第二級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕法重之情事等語，卻又認被告於偵查中並未自白不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯有理由矛盾等語。

㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。

又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。

又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。

本案原審先依刑法第59條減輕其刑，再以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第二級毒品，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其有施用毒品前案紀錄（於本案不論以累犯），又被告自陳：國中畢業、目前做粗工、已婚、需扶養未成年子女等語之家庭生活及經濟狀況，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年。

被告雖上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，然本案被告並無適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之情形，業如前述，而販賣第二級毒品之法定刑中經刑法第59條予以酌減後，最輕刑度即為原審所判處之有期徒刑5年。

原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，且亦無從再量處更低之刑度。

經核其量刑尚屬允當，應予維持。

㈢另原判決雖於理由貳、二、（二）1中提及「是縱處以法定最低刑度，並依上開偵審自白規定減輕其刑，相較被告本案販賣第二級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕法重之情事」（本院卷第14頁），然該判決理由於本段之前並未論及被告有何偵審自白可減輕其刑之情形，且其後之理由貳、二、（二）3中即詳述被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項之理由，是該「並依上開偵審自白規定減輕其刑」，顯係贅載而應予刪除。

又被告無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業經本院論述如前，原審就此部分之贅載雖有未當，然於本案之結論並無影響，自無庸因此而撤銷原判決。

㈣從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。