臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3697,20231024,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3697號
上 訴 人
即 被 告 許嘉成


選任辯護人 賴錫卿律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1614號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38387號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分（不含沒收）均撤銷。

許嘉成共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。

其他上訴駁回。

事 實許嘉成與真實姓名、年籍不詳通訊軟體微信暱稱「叫曉賀」之人，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年8月5日上午5時48分許，先由「叫曉賀」在微信刊登暗示提供毒品交易之「新妞到（愛心圖示）上班（營圖示）快速來電（電話圖示）」之販售毒品訊息予不特定人，適員警執行網路巡邏發現，於同年月0日下午4時14分許，喬裝買家與「叫曉賀」聯繫，雙方以新臺幣（下同）3,400元價格達成販賣愷他命2公克之合意，並約定在新北市○○區○○○路00巷0號前交易。

嗣於同年月0日下午4時29分許，許嘉成依「叫曉賀」之指示，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址後，當場交付如附表一編號1所示之愷他命毒品1包與員警，而為警當場查獲而不遂，並再從許嘉成身上扣得如附表一編號2所示之愷他命共10包及如附表二所示之iPhone手機1支。

理 由甲、程序部分

壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、訊據被告對事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行，於本院審理中坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與「叫曉賀」之對話譯文、現場及扣押物照片、「叫曉賀」及員警微信使用帳戶、訊息及對話翻拍照片（偵卷第27、33-37、51、53-59頁）可佐，另有扣案如附表一所示之物可憑；

附表一編號1、2之物經鑑定後，分別檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院111年8月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年9月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第111、113頁）可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理，且本件被告亦供承「我本打算每公克毒品要賺價差300元」等語（本院卷第110頁），足見其確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品甚明。

三、從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪部分

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。

次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

本案為警方喬裝為購毒之人，自始不具購毒真意，是以，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告就本案犯行與「叫曉賀」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告於販賣行為前持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕

（一）累犯部分：被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院及原審法院分別以107年度簡字第602號、108年度簡字第6587號判決處有期徒刑6月、5月，並分別於107年9月14日、109年11月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科與本案犯罪類型不同，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認無依累犯規定加重其刑之必要。

（二）未遂犯部分：被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為警方所喬裝而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。

（三）辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第111頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑3年6月，而被告擬販售之第三級毒品愷他命2公克，對價為3,400元，造成毒品擴散流通之危險，且扣案如附表一編號2所示之第三級毒品愷他命共10包，驗前淨重達21.1503公克，數量非少、重量非輕，被告所為危害他人身心健康、影響社會治安，本件犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。

參、撤銷改判及量刑之說明

一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，被告雖於原審審理中否認犯行，然其於本院審理中坦承犯行、知所悔悟，此與原審量刑所據理由「考量被告否認犯行之犯後態度」（原判決第7頁第4行）顯然有別，是認量刑基礎已有不同，而原審未及審酌被告認罪之犯後態度，容有未洽。

被告提起上訴指摘原審刑度過重為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，意圖營利而販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，所為危害社會秩序，惟念及本件因警方喬裝買家而未生販賣毒品之結果，參酌被告販賣毒品之數量及對價，兼衡其於本院終能坦承犯行之態度，自承高中肄業、案發時為臨時工，月收入約4萬元、離婚、須扶養1名女兒及父母（本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

肆、上訴駁回（即原審諭知沒收）部分本件被告上訴意旨固僅就本案罪刑部分有所爭執（本院卷第92頁），然依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」、同法第348條第2項前段規定「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」，是認其就原審判決罪刑部分提起上訴，上訴之效力及於沒收。

而原判決就沒收部分業已敘明①扣案如附表一所示之物，均含有第三級毒品愷他命成分，與本案犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分已滅失外，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

②扣案如附表二所示之iPhone手機1支，係被告為本案犯行聯絡所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

③被告因本案為警查獲，並未取得販毒價金，卷內尚無證據顯示其獲有報酬，既無犯罪所得，自無從諭知沒收；

其餘扣案之oppo牌手機1支、現金10,500元，均無證據與本案販毒有關，爰不諭知沒收。

經核原判決就沒收之諭知並無不合，被告此部分上訴即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 愷他命1包（含包裝袋） ⒈檢體編號C0000000-0號。
⒉白色或透明晶體1包，毛重2.0027公克，驗前淨重1.8213公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重1.8193公克，檢出第三級毒品愷他命成分。
臺北榮民總醫院111年8月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第111頁）。
2 愷他命10包（含包裝袋） ⒈檢體編號C0000000-0號。
⒉白色或透明晶體10包，毛重22.9923公克，驗前淨重21.1503公克，取樣0.0021公克，驗餘淨重21.1482公克，檢出第三級毒品愷他命成分。
⒊取樣0.0796公克，驗餘淨重21.0707公克，測得純度80.2％，推估總純質淨重16.9625公克。
臺北榮民總醫院111年8月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年9月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第111、113頁）。
附表二
名稱 數量 備註 iPhone手機，黑色（拒不提供門號、密碼、IMEI碼） 1支 被告為本案販毒聯絡使用。