臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3740,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3740號
上 訴 人
即 被 告 彭富群


選任辯護人 邱陳律律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1065號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

彭富群販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。

未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）、犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、彭富群知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月17日上午9時13分許，持其所有之門號0000000000號行動電話與黃章淳持用門號0000000000號行動電話聯繫，旋於同日上午9時40分許，在桃園市○鎮區○○街000號1樓，將甲基安非他命1公克交付黃盈珍，當場收取價金新臺幣（下同）2500元，以此方式，販賣甲基安非他命予黃章淳、黃盈珍。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告彭富群及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第67至69、86至88頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：黃章淳、黃盈珍與吳國樑為鄰居關係，經常與吳國樑交易毒品，吳國樑前因被告未透過其調取毒品，無法從中抽成，曾恫嚇將報警逮捕被告，事後黃章淳、黃盈珍果於本案指認被告，其等三人應是共同謀議誣指被告為毒品來源，藉此邀獲減刑寬典云云。

經查：㈠被告於110年8月17日上午9時13分、9時39分許，持其所有之門號0000000000號行動電話與黃章淳持用門號0000000000號行動電話聯繫之事實，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（原審111年度訴字第1065號刑事卷宗【下稱原審卷】第54至55頁、本院卷第67頁），且有遠傳資料查詢附卷可資佐證（臺灣桃園地方檢察署110年度他字第8019號偵查卷宗【下稱他卷】第107至110頁），此情首堪認定。

㈡被告雖否認販賣第二級毒品犯行。

惟查：⒈證人黃盈珍於110年8月18日警詢之初即證稱：我於110年8月18日上午6時45分許，在桃園市○鎮區○○街000號3樓住處為警執行搜索，警方查扣的甲基安非他命1包是我於110年8月17日早上購得，當時被告來我家樓下，我親自下樓拿2500元向他購買甲基安非他命1包，我不知道被告的電話，他是我哥哥黃章淳認識的藥頭，只有我哥哥有他的電話等語（他卷第5至9頁），於111年1月6日檢察官訊問時具結證稱：我不認識綽號「黑龜」的被告，只有在交易毒品的時候見過，110年8月18日警察在我住處搜索扣到的毒品，是「黑龜」於110年8月17日早上拿到我家門口，是黃章淳聯繫的，「黑龜」到門口時打電話給黃章淳，黃章淳再打電話跟我說「黑龜」到了，我就到樓下，「黑龜」給我1公克甲基安非他命，我付2500元給他，當時甲基安非他命市價約2000元至3000元，「黑龜」跟我說多少錢我就付多少錢，我們一手交錢一手交貨，我向「黑龜」買過3至5次，都是黃章淳聯絡的等語（他卷第98至99頁），於原審審理時仍結證稱：我不認識「黑龜」，但有聽過，黃章淳會向「黑龜」調甲基安非他命，我沒有「黑龜」電話，是由黃章淳聯繫，門號0000000000是我的電話，110年8月17日早上我打電話給黃章淳，請他幫忙調毒品，當時黃章淳在上班，後來黃章淳於9點40分打電話給我，說對方已經在我們家樓下，我就下去拿，「黑龜」就是被告，我向被告拿1公克甲基安非他命，當場付了2500元或3000元，金額有點忘記了，我拿到甲基安非他命當天就有施用，但沒有用完，剩下的毒品於110年8月18日被警察執行搜索查扣了，我不知道被告取得毒品的來源及價格等語（原審卷第133至138頁），前後陳述一致，而無明顯瑕疵可指。

且黃盈珍於110年8月18日為警採集尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，所查扣之毒品1包，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.376公克，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷足稽（臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1817號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第92、94頁），與證人黃盈珍所述購入甲基安非他命供自己施用，剩餘部分遭警查獲之時序、數量脈絡一貫。

佐以黃盈珍於111年1月6日經檢察官傳喚到庭作證前，所涉110年8月18日施用毒品案件，早已由臺灣桃園地方檢察署檢察官於110年11月22日以110年度毒偵字第6459號為緩起訴處分（偵緝卷第95至97頁），實無任何虛偽供述毒品來源邀獲減刑寬典之動機。

⒉次以，證人黃章淳於原審審理時具結證稱：我與吳國樑是朋友，我去吳國樑家玩的時候認識被告，被告綽號「黑龜」，我有請被告幫我調甲基安非他命，有時候兩、三天就找他調，黃盈珍沒有被告的電話，都是由我聯繫，我是用0000000000行動電話與被告持用的0000000000號行動電話聯絡，110年8月18日警察到我住處搜索時我在場，當時被查獲的甲基安非他命1包就是我向被告調的，搜索前一、兩天，黃盈珍用0000000000號電話聯絡我，要我幫她找甲基安非他命，我就打給被告，要被告幫我調毒品，後來被告回電給我，說他找好了、到我家樓下會再跟我聯絡，當天早上9點39分被告打電話給我說他已經到我家樓下，當時我在上班，所以我打電話給黃盈珍叫她下樓跟被告拿毒品，我們都是拿1公克，金額大約3000元或2500元等語（原審卷第125至132頁），與證人黃盈珍前開證述並無二致。

再與卷附遠傳資料查詢對照以觀（他卷第107至110頁），黃盈珍持用0000000000號電話於110年8月17日上午9時2分許撥打黃章淳持用之0000000000號電話，同日上午9時13分許被告即以門號0000000000號電話與黃章淳持用門號0000000000號電話聯絡，未久被告又於同日上午9時39分許致電黃章淳，黃章淳立即於同日上午9時40分聯繫黃盈珍，不僅與證人黃盈珍、黃章淳前開證述一致，復徵諸被告持用門號0000000000號行動電話通聯之基地台位置，被告自110年8月17日凌晨1時15分至同日上午9時13分，基地台位置均在「桃園市○○區○○路00號」，同日上午9時39分再次與黃章淳聯繫時，基地台位置為「桃園市○鎮區○○街000號7樓」，迄同日上午10時6分後，其基地台位置即又回到「桃園市○○區○○路00號」，被告於110年8月17日上午9時13分至9時39分之行動路徑，與證人黃盈珍、黃章淳所述「被告於9時39分通知抵達桃園市○鎮區○○街000號」一節，不謀而合，並可知被告於110年8月17日上午9時13分至39分，確有自居住地區桃園市中壢區特地前往黃盈珍、黃章淳居住地區桃園市平鎮區之舉動。

⒊以上事證俱足補強證人黃盈珍、黃章淳前開證述為真，被告於110年8月17日上午9時13分許與黃章淳聯繫後，於同日上午9時40分許，以2500元之對價販賣甲基安非他命1公克予黃盈珍、黃章淳之事實，至臻灼然。

㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

本件被告與黃章淳聯繫交易後，交付甲基安非他命予黃盈珍，取得相應價金，為有償交易，佐以被告於本院審理時堅稱與黃章淳、黃盈珍並非熟識（本院卷第89頁），且被告前有多次施用、持有毒品經論罪科刑之紀錄，對於毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔。

參以證人黃盈珍於偵查中具結證稱：110年8月17日早上被告拿1公克甲基安非他命到我家，我付2500元給他，當時甲基安非他命市價大約2000元至3000元，被告跟我說多少錢我就付多少錢等語（他卷第99頁），黃章淳亦不知悉被告取得毒品之管道、成本（原審卷第130頁），可見被告於黃盈珍、黃章淳購買毒品過程，因其本人阻斷毒品買家與提供者聯繫管道，居於決定價金之地位，自得從中控制價差或量差，達成牟利之目的，堪認被告主觀上確有營利之意圖。

㈣被告其他辯解不予採認之理由：⒈被告於111年2月8日檢察官訊問時供稱：我不認識黃章淳、黃盈珍、「黑龜」，我的綽號是「阿群」，110年8月17日早上我在桃園市○○區○○路00號住處睡覺，當時我沒有工作，都在家裡，就算出門也只是在住家附近買飲料云云（他卷第123、124頁），於111年6月3日偵查中仍稱：我沒有綽號，不知道黃章淳、黃盈珍是誰，110年8月17日我沒有去過桃園市平鎮區云云（偵緝卷第73至74頁），而為與事實全然相悖之陳述，經檢察官提示前揭通聯紀錄及基地台位置，被告即未能為合理解釋（偵緝卷第74頁），迨原審審理時，被告始坦承其綽號「黑龜」，與黃章淳相識，及曾於110年8月17日與黃章淳電話聯絡之事實（原審卷第55、168至169頁），明顯隨證據展開異其說詞，已足啟疑竇。

⒉被告於原審審理時供稱：黃章淳與吳國樑是鄰居，我於110年8月17日聯絡黃章淳，是要問他是否在吳國樑家，我要找吳國樑幫我拿安非他命等語（原審卷第55、168至169頁），果依被告所辯，其於110年8月17日前已與吳國樑交惡，遭吳國樑恐嚇將報警使其被警方逮捕（本院卷第88、90頁），被告豈有在已遭恐嚇之情況下，仍然透過加害人吳國樑交易毒品之理。

且吳國樑前因毒品危害防制條例等案件經執行通訊監察，依卷附通訊監察譯文顯示，黃章淳於110年4月19日、110年6月8日向吳國樑洽詢毒品，吳國樑提及「『黑龜』有差會補給他，他也沒了，他在等，先拿這些」、「懶得去，趕時間，你等『黑龜』就好了，你多打幾通就會接了」（他卷第64、67頁），經檢察官質以上開對話是否向被告購買毒品之意，證人吳國樑始終堅稱：黃章淳要我幫他找安非他命，我不是向被告拿，我是拜託被告幫我找賣家等語（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13041號偵查卷宗【下稱偵卷】第41至42頁、原審卷第161頁），證人黃章淳於原審審理時亦證稱：我是找被告幫我「調」毒品，就是幫我找賣家，不是「買」，應該算代購等語（原審卷第126、129至130頁），均刻意避免「販賣」之用語，明顯避重就輕，藉此迴護被告，實難認有被告所稱：黃章淳、黃盈珍應是與吳國樑共同謀議誣指被告為毒品來源之情。

是被告與吳國樑往來期間縱使偶有齟齬，亦不影響二人交誼，更不足以推翻證人黃盈珍、黃章淳前開證詞之憑信性，被告及辯護人請求調查吳國樑恐嚇被告之通訊監察譯文，並無必要。

⒊又毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。

承前所述，證人黃章淳雖有委託被告代購毒品之說，然就實際交易過程仍證稱：我是找被告調甲基安非他命，被告向誰調、用多少錢調我不會管，他只要能給我毒品就好等語（原審卷第130頁），證人黃盈珍亦為相同證述：我不知道被告拿給我的甲基安非他命來源，也不知道他取得的價格，被告叫我付多少錢我就付多少錢（他卷第99頁、原審卷第138頁），足認被告阻斷黃章淳、黃盈珍與其上游之聯繫管道，自居於賣家立場與黃章淳、黃盈珍交易，是證人黃章淳前開證述，無礙被告之行為該當販賣毒品之認定，附此敘明。

⒋被告復辯稱：我於110年8月17日早上打電話給黃章淳，是要問他是否在吳國樑住處，我要找吳國樑幫我拿安非他命，第一通電話黃章淳講得不清不楚，所以我又再打一次云云（原審卷第168至169頁），然被告於本院審理時自承：我與黃章淳不熟，他是吳國樑的鄰居，我只有在吳國樑家看過黃章淳而已等語（本院卷第89頁），則被告既然知悉吳國樑住處，如有會晤吳國樑之需，衡情並無先確認與之並非熟識之黃章淳是否在吳國樑住處之必要，遑論其會面目的根本與黃章淳無關，況被告於110年8月17日上午9時13分致電黃章淳後，於同日上午9時39分已動身前往、抵達桃園市平鎮區，即已在吳國樑住處附近，大可直接前往，卻又再次電聯黃章淳確認其是否在吳國樑住處，顯然多此一舉。

實則證人黃章淳於檢察官訊問及原審審理時明確證稱：我與被告只會因為毒品交易而聯繫，其他沒有互動，被告也不曾透過我找吳國樑等語（他卷第98頁、原審卷第129頁），證人吳國樑亦證稱；

我與被告會用電話聯絡，他也會來我家，被告不會透過黃章淳找我等語（原審卷第161至162頁）。

被告上開所辯，無從信實。

⒌至於毒品交易之聯繫模式，個案情節均有不同，證人黃章淳於原審審理時證稱：「我妹妹打給我要我幫他找安非他命，我就打給0000000000的朋友要他幫我調，然後他回撥給我，就是他已經幫我找好了，然後他到我家樓下，再來我撥給我妹妹0000000000，跟他說人在樓下了，我妹妹就直接下去交易」、「最後一通39分時他說他在我家樓下，我之前有跟他說到我家樓下時跟我聯絡」等語（原審卷第132頁），可知被告於110年8月17日上午9時39分致電黃章淳告知抵達其住處，此前被告於同日上午9時13分係因黃章淳洽購毒品而「回電」通知「找好了」，此即當日9時13分、9時39分聯繫交易之電話係由被告撥打予黃章淳之原因。

考量現今通訊方式發達，被告於偵查中自承使用門號多達4個（他卷第124頁），電話以外之通訊軟體更是普遍，是被告經黃章淳以其他方式詢購毒品後，主動聯繫黃章淳，尚無悖於常情。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、妨害公務等案件，分別經判處應執行有期徒刑3月、有期徒刑1年，接續執行，於106年5月8日假釋付保護管束，於106年10月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科為單純施用毒品或其他與本案販賣毒品罪質不同之犯罪，復有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。

㈢販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

經查，被告販賣第二級毒品，固值非難，惟其販賣數量僅有1公克，對價2500元，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且被告販賣毒品之對象為舊識，復係受黃章淳洽購始行販賣，實屬吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有償提供毒品行為，犯罪情節非得與大中盤毒梟等同並論，依其情節，縱科以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，本件被告販賣甲基安非他命數量僅有1公克，獲利有限，其情節尚屬輕微，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂妥適。

從而，被告上訴否認犯罪，均經指駁如前，固非有據，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第57頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第90頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣毒品之對象、數量、價格與所獲利益，暨被告否認犯行，於犯後態度無從為更有利考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

四、沒收：㈠被告持以聯繫販賣毒品使用之行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），未據扣案，然係供被告販賣毒品犯罪使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告販賣毒品之對價2500元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。