設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3812號
上 訴 人
即 被 告 ANIEHE PETER RAPULUCHUKWU（奈及利亞籍）
選任辯護人 張祐誠律師
李翎瑋律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第537號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12258號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第56195號），本院判決如下：
主 文
原判決除沒收外均撤銷。
ANIEHE PETER RAPULUCHUKWU販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾陸年，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
其他上訴駁回（即原判決沒收部分）。
事實及理由
一、犯罪事實：ANIEHE PETER RAPULUCHUKWU（下稱PETER）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國112年2月14日某時，在位於新北市○○區○○路0段000號地下1樓之停車場，向呂宜哲兜售第一級毒品海洛因，議定以新臺幣（下同）150萬元之價格，出售460公克之海洛因予呂宜哲，2人原約定於同日午夜碰面，因故取消後，PETER續持用門號0000000000號行動電話與呂宜哲所使用門號0000000000號行動電話聯繫，洽談交易海洛因事宜，後2人約定於112年2月16日晚間8時許，在上揭停車場進行海洛因交易，惟因PETER誤會約定碰面之地點，於該日晚間10時50分許，始攜帶白色塑膠袋盛裝之海洛因，搭乘由不知情之MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER（另經檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，抵達上揭停車場與呂宜哲碰面，於PETER欲與呂宜哲一同前往呂宜哲位於新北市○○區○○路0段000號19樓之辦公室進行海洛因交易時，為現場埋伏之員警查獲而販賣未遂，並經警當場扣得海洛因2包（總淨重457.92公克，驗餘總淨重457.21公克，純度65.77％，純質總淨重301.17公克），及PETER所持有黑色含前揭門號SIM卡之行動電話1支，而循線查獲。
二、證據能力：㈠本案中證人呂宜哲及MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER於警詢所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2與第159條之3所定例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為證據，應認皆無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。
而被告有與證人對質及詰問證人之權利，對質權係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，詰問權則指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別，法無明文必須傳喚被告使之得以在場。
此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據。
現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。
查證人呂宜哲於偵查中經具結後所為之證述，固未經被告詰問，然並無何顯不可信之情況存在，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，自有證據能力，且原審業傳喚證人呂宜哲到庭進行交互詰問，以保障被告之對質詰問權，本院復提示其於偵訊中所為證述供被告及辯護人表示意見，應認業經合法調查，得作為判斷被告犯行之基礎。
三、訊據被告固坦承持用前揭門號行動電話，於112年2月14日至16日間，與呂宜哲所使用之上開行動電話聯繫，且約定於同年月16日晚間在上揭停車場與呂宜哲碰面，其係搭乘由MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER所駕駛上開車輛前往；
並就其於上開時、地經警逮捕時，於現場扣得前開以白色塑膠袋盛裝之海洛因2包等節，亦不予爭執，然矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我是要將該白色塑膠袋交還給呂宜哲，我不知道該塑膠袋內裝什麼東西，我沒有要出售海洛因予呂宜哲云云。
辯護人則為被告辯護稱：被告並未否認攜帶該白色塑膠袋前往上揭停車場，但被告是要去交還呂宜哲先前遺留在車上之物品，被告在停車場下車時未攜帶任何物品，且神情輕鬆無鬼祟舉動，顯無攜帶鉅量毒品之跡象，足認在埋伏員警衝出時，並非被告將該白色塑膠袋丟棄於地面；
被告與呂宜哲僅為相約唱歌、喝酒、聊天之友人，豈有可能突然向呂宜哲兜售高達400多公克之海洛因，且約定交易過程如何可能如被告與呂宜哲電話通話中那樣隨意，還要求無關之朋友載送其前往現場，被告之女友當下正在生產，被告當無於該日還相約交易毒品之可能；
呂宜哲所為證述前後不一且不合常理，係因與被告間有感情之糾紛，且當場係與被告一同遭逮捕，有充分之理由誣陷被告，呂宜哲之證述憑信性顯然有疑云云。
經查：㈠被告使用門號0000000000號行動電話與呂宜哲之門號0000000000號行動電話聯繫，相約於112年2月16日在上揭停車場碰面，被告搭乘由MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER所駕駛上開車輛抵達上揭停車場後，經埋伏員警逮捕，而扣得以白色塑膠袋盛裝之白色粉末2包等情，業據證人呂宜哲於偵訊及原審審理中證述明確（參偵12258卷第82至85頁、原審卷一第186至218頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片、密錄器錄影畫面翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、手機簡訊翻拍照片、原審勘驗筆錄及通訊監察譯文等在卷可佐（參偵12258卷第15至17、26、28、29頁、原審卷一第311、312頁、原審不公開卷），而扣案之白色粉末2包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確認皆含第一級毒品海洛因成分（總淨重457.92公克，驗餘總淨重457.21公克，純度65.77％，純質總淨重301.17公克），亦有該實驗室112年3月22日調科壹字第11223904940號鑑定書可徵（參偵12258卷第127頁），被告就上開部分亦不爭執，是此部分事實，首堪認定。
㈡證人呂宜哲於偵訊中先證稱：「我跟被告算是朋友，在2月14日時被告有來我的辦公室樓下跟我見面，當時被告有跟我提到有一級毒品海洛因，說可以下次見面可以拿給我看，因為被告知道我有吸食毒品前科，他說有400多克，跟我約2天後在相同地方再見面，再拿給我看。
2月16日當天本來是約晚上8點，被告遲到將近晚上10點半才到。
我在停車場1樓路口處等被告，我等了2個小時，這當中我有傳簡訊給被告，跟他講說我在附近吃飯，在便利商店對面等他。
我看到被告就上了他的車，我坐後座，當時是CHRISTOPHER在駕駛，被告在副駕駛座，下停車場後，我們把車停好要上我的辦公室，就很多員警衝出來，把被告逮捕，我現場下車時有看到被告有提1個白色袋子，警察要逮捕我們時，被告就丟棄在旁邊。
在我下車之前，我沒有確實去看白色袋子裡面是什麼東西。
我和被告都用電話的訊息，沒有使用通訊軟體，我們有打電話、簡訊。
我和被告沒有約定好要購買多少毒品、毒品内容、價格，只是被告說手上有毒品，是被告主動聯絡我兜售毒品。
被告帶毒品來就是要把毒品賣給我的意思，他有說大概是在150萬元左右，大概是460克的海洛因，當時我在猶豫，想先看到貨。
卷內簡訊照片是我和被告間的對話記錄，就是2月14日與16日的對話，是在講我們約定時間、地點要見面之事，被告有問是否要把全部毒品都帶著，我說好。」
等語明確（參偵12258卷第82至85頁）；
復於原審中明確結稱：「被告在與我第2次見面時，略提他國外有朋友都會寄毒品給他，第3次見面講得比較具體，我們被逮捕的那次是第4次見面。
被告在14日那次來我公司，被告對我說他身邊有約400多公克海洛因，下次會帶給我看，如果可以的話跟他購買，他開價150萬元，之後我和被告用簡訊聯繫。
我跟被告說錢準備好了，請他準時帶過來，他說需要帶所有的海洛因嗎，我說YES，本來有打毒品數量460，但被告很敏感，故意回說不知道我在說什麼，訊息不見的部分就是我有打到毒品數量460。
2月16日晚上被告到我公司下停車場，我是下車時有看到被告丟掉白色塑膠袋的瞬間。」
等語（參原審卷第187至198、211頁），經核證人呂宜哲所為與被告約定進行海洛因交易之指述內容前後相符，並無重大出入。
㈢通訊監察譯文所示內容，可佐證證人呂宜哲所為證述確屬實在：⑴於112年2月14日晚間6時47分許、晚間7時17分許、晚間7時24分許，被告與呂宜哲間之通聯之內容各以：「B（即被告）：yes my brother. A（即呂宜哲）：where are you?B：I in my way. A：I am in basement. B：ok. A：bye bye.」、「B：hi brother should I coming basement? A：yes basement. B：ok I soon ok? A：7-11 ok? B：yes 7-11 ok.」、「B：hello. A：2 minutes 7-11. B：basement ok? A：ok ok. B：too cold.」，呂宜哲再於同日晚間11時54分許傳送內容為「Cancel the meet tonight,I'll call you at tomorrow.」之訊息予被告，復於同年月00日下午4時25分許將內容為「Bro tomorrow 20:00 same place.」之訊息傳送予被告，有通訊監察譯文可參（參原審不公開卷），此與證人呂宜哲所證述其與被告在112年2月14日有在上揭停車場碰面，之後約定於2日後即16日在相同地點再見面等情一致。
⑵另依通訊監察譯文所示，在約定碰面前之112年2月16日下午5時0分許，呂宜哲傳送內容為「Bro we are prepare ok and stand by, please on time.」之簡訊予被告，被告於同日下午5時22分許、27分許回覆「ok」，並詢問「Should I bring all my friends?」，呂宜哲回以「yes」，被告傳送「ok」後，呂宜哲再傳送「2bag 400 60」，被告於該日下午5時43分許雖回以「I don't know what you're talking brother.」，表示不知道呂宜哲所述為何，但被告未待呂宜哲為任何解釋，旋即傳送內容為「See you later」之訊息（參原審不公開卷），除與證人呂宜哲前揭證述內容相符外，呂宜哲所傳送「2bag 400 60」之內容，復與被告攜往現場之海洛因為2袋，且總重量約為460公克左右之情相合，亦足佐證人呂宜哲所為證述並非憑空虛捏。
而被告雖一度稱其不清楚呂宜哲所述意思為何，然在呂宜哲未進行解釋，且被告亦無任何追問下，被告旋即表示等一下依原訂計畫與呂宜哲相約碰面，顯然被告明確知道呂宜哲所稱「2bag 400 60」是何意，僅係於簡訊中故意裝傻，而意圖藉此卸責或免於日後遭查緝。
⑶再觀之被告與呂宜哲間在112年2月16日晚間8時5分許之對話，內容為：「B：喂？喂？ A：Hello? B：喂？Yeah? A：yeah I am here,basement. B：basement?where?喂？喂？ A：Hello? B：喂？喂？Yeah? A：Hello?喂？ B：喂？basement to where? A：Same, My office. B：Ugh brother, brother it is not what we talked. It's not what we talked.內壢啊 I told you. A：Ugh. B：I am here long time. A：Ugh,so where are you. B：內壢火車站。
A：你還在內壢火車站？你還沒出門？ B：我等你啊！ A：我早就...我跟你説約8點啊！ B：對啊！8點，現在8點。
A：我朋友都在這邊等你啊！ B：我跟你講朋友，朋友，我一直說你們過來内壢，我在内壢火車。
A：沒有啦，我朋友他們錢都給我，要還你的錢都已經準備好了。
B：Uqh brother brother.that's the deal.that's the deal（或可能為that day，因被告口音無法辨別）.等一下，我一直講過來内壢。
A：沒有啦，我跟你說到我這邊來。
因為我才下班而已，啊我朋友已經在這邊，My friend wait hot hours. B：Ugh my brother. A：我等你很快啦。
B：Very far,very far. A：waiting for you very soon. You very soon.You drive car very soon.You go to basement.我還你錢嘛，錢還你，就ok，就走了，很快。
B：朋友，朋友，朋友，That place your office is very far, I tell you 內壢，you come to 內壢，I am in 內壢 long time waiting for you,very far,you waiting for me there very far. my woman in the hospital,I can't go far. A：My car, my car is broken. B：Your friend don't have car? A：No. B：Your friend don't have car? My woman. A：No,我們講好的我跟你說。
B：我們講好的！我們講好的說你要過來内壢，現在你說。
A：那個是，那是那一天的midnight，那是那一天，我說今天就是在這裡，我說same place,ok? B：Yes,same place I think is 内壢 because now I am in 內壢 going around. A：内壢我又沒有去過，内壢我又沒有去過。
B：Wow ugh ugh ugh. A：你來啦，我多貼你5000塊。
B：我不要，我不要，不好意思，不好意思，我給你5000塊一樣，你過來啦！我們小孩，我們小孩不舒服，我不能去那麼久，不好意思，拜託啦，不好意思，拜託一下啦，拜託一下啦，拜託一下。
A：内壢？我這邊比較safe,you know? B：這邊一樣啦。
這外面，You know ? Please brother I will give you five thousand.我給你5000塊啦，不好意思，拜託一下啦，我們小孩不舒服啦，不好意思，拜託一下啦，拜託一下，幫我過來，不好意思啦。
A：我要問問看我朋友，因為我朋友他錢有沒有要跟我一起去，有沒有要讓我帶錢，有沒有要讓我帶著。
I bring the money, I don't know the money. I ask him ok? B：Ok ok ,you ask him. please my brother I give you five thousand.I beg you.謝謝，謝謝。」
有本院勘驗筆錄可參（參本院卷第275至278、291頁），亦足徵被告確與呂宜哲相約於112年2月16日晚間8時許碰面，然被告誤會相約地點為內壢火車站，遲於該日晚間10時50分許方搭乘MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER所駕駛車輛抵達上揭停車場與呂宜哲碰面。
在對話中，呂宜哲並表示給被告錢後即可結束碰面，若被告前來上揭停車場，呂宜哲願意再多給5000元，亦顯見被告係與呂宜哲相約係為進行交易無訛。
㈣行車紀錄器之勘驗筆錄，亦足以補強證人呂宜哲所為前開證述為真：原審當庭勘驗MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER所駕上揭車輛所裝設行車紀錄器攝得檔名「MOVA0016」及「MOVA0017」之檔案，勘驗結果各略以：「①檔案「MOVA0016」，時間長度2分：證人呂宜哲：(...語意不清)你有帶bring balance。
被告：you say?證人呂宜哲：balance磅秤。
被告：磅秤。
證人呂宜哲：balance。
被告：To check.證人呂宜哲：To check yeah.被告：you don't have is 460 I don't like you, you don't have is 460,460（中文）.證人呂宜哲：我知道460。」
、 「②檔案「MOVA0017」，時間長度19秒：被告：(...語意不清)。
證人呂宜哲：他們有秤，他們有秤，有秤。
被告：他有嗎？證人呂宜哲：有有有。
被告：他過來啊，他拿過來啊。
證人呂宜哲：到樓上去啦。
被告：上去？證人呂宜哲：對上去。
被告：好好好我們一起。
證人呂宜哲：(...語意不清)。」
有原審勘驗筆錄可徵（參原審卷一第290、291頁）。
是在被告與呂宜哲之對話中，即有討論要將某物進行秤重，需要磅秤，且被告自己所說出之「460」，復與被告所攜之海洛因總重量相近，顯然與證人呂宜哲所證係與被告約定交易約460公克海洛因之內容吻合，而足徵證人呂宜哲所為證述確屬實在，堪予採信。
被告及辯護人僅執證人呂宜哲證述細節上之出入，逕謂其證詞全盤不可採信，當不足為採。
㈤依原審勘驗上揭停車場監視器錄影畫面，及本院勘驗埋伏員警所攜帶密錄器畫面之結果，固皆未明確拍攝到被告將以白色塑膠袋所盛裝2包海洛因丟棄之畫面，有原審勘驗筆錄暨監視器畫面擷圖、本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖附卷可參（參原審卷第182至184、227至238頁、本院卷第140至148、153至168頁），然被告既不否認是由其攜帶該白色塑膠袋前往現場，且依上揭停車場監視器錄影畫面擷圖所示，被告係行走在呂宜哲之後方，並無低頭查看地板之舉（參原審卷第228至230頁），顯然呂宜哲並未掉落任何物品於地面上，且被告在經埋伏員警逮捕前，係最靠近該停車場內某輛白色小客車左後輪處之人（參原審卷第230頁），而員警係於該白色小客車之左後輪旁地面上，發現該白色塑膠袋並予以扣案（參本院卷第155、163、168頁），堪認被告將該盛裝海洛因之白色塑膠袋帶下車後，於遭埋伏員警喝令喝令趴下前，將之丟棄於某白色小客車左後輪旁之地面上，至為明確。
㈥買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
被告為智識正常之成年人，並自承曾使用過愷他命（參偵12258卷第8頁），雖與本案中進行交易之海洛因為不同級且不同種類之毒品，然對於海洛因之價格昂貴，取得不易，毒品交易又為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，仍堪認其知之甚稔。
倘被告未從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，而遠從內壢前往土城交付海洛因予呂宜哲，足認被告出售海洛因予呂宜哲當有從中獲取利益，其主觀上當有販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，甚為顯然。
㈦被告及辯護人雖以前詞置辯，然除經本院駁斥於前之部分外，另查：⑴依現場物品扣案照片所示，該白色塑膠袋並未封口，可明顯看到裡面裝有2包白色粉末（參偵12258卷第26頁背面），被告係有接觸毒品之人，且特地持之自內壢前往土城交付，其竟謂不知道該白色塑膠袋內裝什麼物品云云，自屬無稽，難以憑採。
⑵而若被告確僅要前往交還呂宜哲該白色塑膠袋，自無於112年2月16日晚間8時5分許電話通聯中，向呂宜哲表示要求前來內壢火車站，其可以給呂宜哲5000元之理（參本院卷第277頁）。
被告之意思實應係表示若呂宜哲前來進行交易，其可以將海洛因價金折讓5000元。
是被告此部分所辯，亦屬卸責之詞，不足憑採。
⑶被告於警詢中即坦認和呂宜哲間有毒品之往來（參偵12258卷第6頁背面），是被告與呂宜哲間本即有一定程度之熟識，並非素不相識之陌生人間突然討論進行毒品交易，辯護人稱如何可能突然交易鉅量海洛因，且聯繫交易過程怎可能如此隨意云云，不過係以其一己之臆測而無視卷內事證，當不足為採。
⑷另被告之女友於該日是否在生產，以及為何要找無關之MOLAPOHOPOLANG CHRISTOPHER駕車搭載前往進行交易，均與被告是否有販賣第一級海洛因無關，辯護人僅執此即謂被告並未有販賣第一級毒品之犯行云云，自屬無稽，不值為採。
㈧綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，因遭員警當場查獲而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。
被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院110年度桃交簡字第2327號判決判處有期徒刑2月確定，於110年12月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
然衡酌其前案之酒後駕車與本案之犯罪事實、犯罪型態、原因及侵害法益，均屬不同，復無何關聯性，無從執此逕認被告有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，本院認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。
查被告所犯之販賣第一級毒品罪之最輕法定刑為無期徒刑，固不可謂不重，然本件被告欲出售之海洛因重達457.92公克，純度亦高，若成功完成交易而使毒品流入市面，將對社會治安造成嚴重危害，且就全部犯罪情節以觀，被告犯本案查無特殊之原因與環境，而無何顯堪憫恕之處。
是本院認被告此部分犯行並無何情輕法重而有刑罰過苛之憾，自無刑法第59條規定適用之餘地。
㈤雖司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一等旨，然被告所著手販賣之海洛因數量甚鉅，情節嚴重，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，業如前述，是本院認亦無依上開判決意旨減輕其刑之必要。
㈥臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第56195號移送併案審理之事實，核與本件犯罪事實為同一，本院自得併予審判。
五、撤銷原判決除沒收部分外之理由：原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，雖非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。
故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，攸關其應否負販賣毒品之罪責，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。
原判決於犯罪事實欄僅記載被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與呂宜哲相約出售海洛因，然原判決就被告之主觀上是否具有營利意圖乙節，未詳予論載，致事實未臻明確，而僅於理由欄論述被告主觀上具營利之意圖，以致有事實及理由矛盾之違誤。
㈡被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條第2項亦有明文。
被告所著手販賣之海洛因數量固然非微，且被告亦矢口否認而難認有悔悟之意，惟原判決於依未遂犯規定減輕其刑後，對被告從重量以有期徒刑20年，然僅略謂「兼衡被告之素行，且被告自陳之家庭生活及經濟狀況，並斟酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪後未能坦承犯行之態度等一切情狀」，難認已確實審酌各項量刑因子，所為之裁量理由欠備，量刑顯難謂妥適。
㈢被告提起上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院就沒收以外部分撤銷改判。
六、量刑： 爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟販賣第一級毒品海洛因以牟利，欲進行交易之毒品數量甚鉅，若完成交易以致毒品流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，惡性非輕，並參其行為情節為未遂，及其犯後仍矢口否認犯行，難認有何悛悔之意，不宜輕縱，兼衡酌被告除前述公共危險之前科紀錄外，另有偽造文書之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行不佳，及其自稱大學畢業之智識程度，雖稱需扶養太太及2名未成年子女，然供稱未成年子女各與其生母同住，遭羈押前從事二手車及零件進出口貿易之職業等家庭生活併經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
被告為奈及利亞籍之外國人，本件受上開有期徒刑之宣告，且所犯係販賣第一級毒品未遂之重罪，情節嚴重，應依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
七、沒收部分上訴駁回：原判決就沒收部分，業已敘明查扣之粉末2包經檢出第一級毒品海洛因成分，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；
就扣案含門號0000000000號SIM 卡1張之黑色行動電話1支，為被告持以與呂宜哲聯繫之用，顯係被告供販賣毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；
至其餘扣案物品難認與本件被告販賣毒品犯行相關，皆不予宣告沒收。
經核原判決就上開沒收部分之認定，除就行動電話1支沒收部分於主文贅載「均」，略有微疵，然並不影響諭知沒收之本旨，其餘部分復於法無違，此部分上訴應予駁回。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官陳漢章提起公訴及移送併辦，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
還沒人留言.. 成為第一個留言者