臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4097,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4097號
上 訴 人
即 被 告 邱宏毅


選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第1146號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第20630號、第20631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

㈡查上訴人即被告邱宏毅(下稱被告)於上訴狀、本院審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第25至34、68頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。

二、上訴駁回之理由㈠本院審理結果，認原審就被告於原判決如附表一編號⒈至⒊所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪(共3罪)，並審酌被告明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油產品，係未經核准而由不詳之人擅自輸入後販售之禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，而再加以販賣牟利，所為應予非難，惟念其於犯後業知坦承犯行，態度尚可；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣禁藥數量等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月、4月，並定應執行刑有期徒刑8月。

經核原審就此部分之量刑尚屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請念及被告涉案動機 確非甚惡、非無可憫之生活歷程，以及犯案積極坦承面對 之犯後態度，本件有情輕法重之情形，應適用刑法第59條減輕其刑，另原判決所定之應執行刑過重，爰請從輕量處並定更短期之應執行刑云云。

經查：⒈關於刑法第59條⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

⑵本件被告固已坦承犯行，然其無視含有尼古丁成分之電子菸油產品流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，加以販賣牟利，其犯罪時並無何特殊之原因與環境等等，在客觀上亦不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自應為其行為負責，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⒉關於定執行刑部分⑴按數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

⑵本件原判決已整體考量各次犯行之非難評價，暨被告所犯各罪之罪質異同，及上開數罪反應出之人格特性，在本件3罪之最長宣告刑有期徒刑4月以上，各刑合併刑期有期徒刑11月以下之範圍，並定應執行有期徒刑8月，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

原審依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。

⒊綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑及認有定執行刑過重云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫻提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度審訴字第1146號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張柚香 女 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○街00號00樓
邱宏毅 男 民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○街00號0樓
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20630號、第20631號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
張柚香、邱宏毅所犯之罪、所處之刑、應執行刑及沒收，均如附表一所示。

事 實
一、張柚香、邱宏毅明知其等未有藥商許可執照，且含Nicotine即尼古丁成份之電子菸油，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，需經中央衛生主管機關查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟未向衛生福利部申請核准，由邱宏毅自民國110年3月前之不詳日期起至同年8月19日下午1時10分許為警查獲止，向臺灣地區不詳之賣家購入數量不詳、含尼古丁成分且自大陸地區輸入之電子菸油之禁藥後，即與劉宇哲共同基於販賣禁藥之犯意，自110年3月15日起，先由劉宇哲向不特定之人推銷電子菸油，迨如附表一所示之販賣對象向劉宇哲購買後，劉宇哲再以手機通訊軟體Telegram與帳號為「Relx」之邱宏毅連繫，請邱宏毅代為出貨，邱宏毅又連繫有上開共同犯意聯絡之同棟大樓之鄰居張柚香共同處理出貨事宜，而以超商店到店貨到付款方式，將上開電子菸油寄送至如附表一「取貨地點」欄所示之超商(販賣電子菸油之詳情均見附表一)。
嗣警方掌握線報，發現劉宇哲涉販賣大麻，乃於110年4月20日下午2時17分持搜索票至劉宇哲位在○○區○○路00號00樓之0之居所實施搜索，經警方檢視劉宇哲之手機通訊軟體Telegram，發現劉宇哲接到客戶之訂購後，有傳送訊息予「Relx」邱宏毅之情形，乃於110年8月19日下午1時10分、1時48分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至邱宏毅、張柚香位於桃園市○○區○○○街00號0樓、00樓住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，其中扣案之烟彈、霧化彈、電子煙等物均係未有衛生福利部核准字號之電子菸油，經送請鑑定確認均含尼古丁成份(不含大麻成份)，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局三星分局移送臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
一、本件被告張柚香、邱宏毅所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、又本件既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
貳、實體部分：
一、訊據被告張柚香、邱宏毅對於上開事實均坦承不諱，核與證人劉宇哲、潘世翔、林易新、陳宥良分別於警詢及檢察官訊問時之證詞相符，並有被告邱宏毅與證人劉宇哲之對話紀錄截圖、交貨便網站查詢紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司110年5月21日中信銀字第110224839134162號函及函附證人劉宇哲及被告邱宏毅之帳戶交易明細表、現場監視器錄影畫面翻拍照片、證人林易新購買紀錄（網路銀行轉帳交易明細截圖、TELEGRAM對話紀錄截圖、交貨便網站查詢紀錄）、車輛詳細資料報表、證人陳宥良購買紀錄（TELEGRAM對話紀錄截圖、交貨便網站查詢紀錄、現場監視器錄影畫面翻拍照片）、被告邱宏毅之TELEGRAM頁面截圖、通聯調閱查詢單、證人潘世翔購買紀錄（TELEGRAM對話紀錄截圖、網路銀行轉帳明細截圖、交貨便網站查詢紀錄、現場監視器錄影畫面翻拍照片）、通聯調閱查詢單、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、中國信託商業銀行股份有限公司110年5月21日中信銀字第110224839134161號函及函附帳戶交易明細、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年9月9日慈大藥字第1100909074號鑑定書、交易紀錄明細、桃園市政府衛生局110年11月22日桃衛藥字第1100109615號函、新北市政府衛生局110年11月16日新北衛檢字第1102180083號函及函附檢驗報告書等在卷可稽，並有扣案如附表二所示之物可佐。
綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。
但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，藥事法第22條第1項定有明文。
而電子菸油產品，若含有「尼古丁（Nicotine）」成分，係屬藥事法所稱之藥品，需經衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，被告邱宏毅雖稱其係向台灣境內之不詳賣家購入含尼古丁之電子菸油，然依卷附由新北市政府衛生局鑑定之本件扣案之電子菸油之照片，本件SP2S品牌之電子菸油顯係自大陸地區所輸入，是自屬上開所稱之禁藥，被告二人加以販賣，自係販賣禁藥之行為。
㈡核被告張柚香、邱宏毅就犯罪事實即如附表一編號⒈至⒊所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。
㈢被告張柚香、邱宏毅與劉宇哲間，就犯罪事實所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告張柚香、邱宏毅就犯罪事實即如附表一編號⒈至⒊所犯3罪間，各次販賣之對象均不同、販賣之時間亦有所區隔，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤爰審酌被告二人明知其所取得含尼古丁成分之電子菸油產品，係未經核准而由不詳之人擅自輸入後販售之禁藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，而再加以販賣牟利，所為應予非難，惟念及其等於犯後業知坦承犯行，態度尚可；
兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、販賣禁藥數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑。
又本件被告二人所犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，非屬「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪」，即無刑法第41條第1項前段規定所犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金規定之適用。
惟受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，仍得依同條第2項折算規定，聲請易服社會勞動（刑法第41條第3項規定參照），併此敘明。
末以，被告張柚香迄未有任何前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其自始認罪，堪認有悔悟之情，爰予宣告緩刑，以啟自新。
三、沒收：
㈠按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。
又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。
藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
㈡經查，扣案如附表二㈡5、8所示之物、扣案之如附表二㈠2所示之物，其中屬電子菸油之部分經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心、桃園市政府衛生局檢驗，均呈禁藥「Nicotine」陽性，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年9月9日慈大藥字第1100909074號鑑定書、桃園市政府衛生局110年11月22日桃衛藥字第1100109615號函、新北市政府衛生局110年11月16日新北衛檢字第1102180083號函及函附檢驗報告書附卷可參（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39675號卷第237頁至第246頁），足認上開扣案物品之電子菸油均係藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，雖非屬違禁物，然為被告邱宏毅、張柚香所有供本案犯行所用之物，且未經行政機關依法沒收銷燬，除鑑定用罄部分外，均應依刑法第38條第2項前段之規定，分別對該二人宣告沒收，且在其等最後一次販賣項下宣告沒收。
另被告二人所有之如附表二㈡6、7、10、㈠3所示之霧化器、霧化棒等物，亦係隨同電子菸販賣，亦屬其等犯罪所用之物，亦應依上開規定，分別對該二人宣告沒收，且在其等最後一次販賣項下宣告沒收。
㈢未扣案之被告二人販賣禁藥之所得，並無證據顯示已由被告邱宏毅朋友予被告張柚香，是自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各次犯罪項下，對被告邱宏毅宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
㈣其餘扣案物品不能證明與本件犯罪有關，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事審查庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 販賣對象 販賣時間 取貨地點 販賣品項 販賣價格 宣告刑/沒收 ⒈ 林易新 110年3月15日 宜蘭縣○○鎮○○路0段000號統一超商宣宏門市 1ml電子菸油1支 5,000元 （匯款） 邱宏毅共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月。
未扣案之犯罪所得新台幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張柚香共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑貳月。
⒉ 潘世翔 110年3月30日 宜蘭縣○○鄉○○路○段000號1樓統一超商佳美門市 1ml電子菸油2支、電子菸桿1支 6,500*2+100＝13,100元 （匯款8,250元+貨到付款4,850元） 邱宏毅共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月。
未扣案之犯罪所得新台幣壹萬參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張柚香共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月。
⒊ 陳宥良 110年4月14日 新北市○○區○○路000號統一超商維禮門市 0.5ml電子菸油2支、電子菸桿2支 6,200元 （貨到付款） 邱宏毅共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二㈡5-8、10所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新台幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張柚香共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月。
扣案之如附表二㈠2、3所示之物沒收。
合計 2萬4,300元 應執行刑：邱宏毅應執行有期徒刑捌月;張柚香應執行有期徒刑陸月，緩刑肆年。

附表二：
㈠被告張柚香所有而遭扣案物品
1.iPhone手機1支
2.SP2S電子煙1支
3.SP2S電子霧化器1盒
㈡被告邱宏毅所有而遭扣案物品
1.磁力攪拌器1台
2.封口機1台
3.收支簿1本
4.分裝袋1批
5.RELX烟彈2個
6.一次性霧化棒1組
7.SP2S換彈電子霧化器1批
8.SP2S透明霧化彈1批
9.記事本1本
10.霧化器1批