臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4142,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4142號
上 訴 人
即 被 告 李羿彬


上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第48號、第89號，中華民國112年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7192、7361、7700號，追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8664、8911、8912號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處不得易科罰金之刑（即如附表編號1至5所示之宣告刑）之定應執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

前開上訴駁回部分所處不得易科罰金之刑（即如附表編號1至5所示之宣告刑），應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、李羿彬意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，竊取附表所示洪秀梅等人所有之財物得手。

二、李羿彬竊得如附表編號6所示陳祈福所有之手機後，另意圖為自己不法之利益，基於以其他電磁方式盜用他人電信設備通信及詐欺得利之故意，在新北市瑞芳區某處，將上開手機內之門號0000000000號SIM卡取出並插入其所使用之手機內，於111年8月31日凌晨3時46分至4時2分，接續使用前開門號之網際網路服務連結至Google Play網路商店，而盜用上開SIM卡電信設備通信，並透過Google Play網路商店之代收服務，佯以陳祈福欲購買14筆「錢街online」遊戲點數，致上開網路商店陷於錯誤，誤認係陳祈福所為之消費，而由該網路商店將14筆價值共新臺幣（下同）30,570元之遊戲點數儲值至李羿彬所指定之網路遊戲帳號內，電信公司則將上開消費費用附加於0000000000號行動電話帳單內，李羿彬因而詐得相當於30,570元之網路遊戲點數之財產上不法利益。

三、案經宋麗枝、吳查某、陳祈福訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審未為不同之主張，經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外陳述之證據能力，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

㈡、查上訴人即被告李羿彬（下稱被告）於原審準備程序坦承犯行，經原審受命法官告以本案符合刑事訴訟法第273條之1第1項得依「簡式審判程序」審理之要件，被告表示同意改依簡式審判程序審理（見原審易字第48號卷<下稱原審易字卷>第205頁），嗣經原審於審判期日調查證據時提示本判決如下所引用被告以外之人於審判外之陳述並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力部分聲明異議（見原審易字卷第208至209頁）。

嗣被告不服原判決提起本案上訴，觀諸其刑事上訴理由狀（見本院卷第33至39頁）內容，未對該等審判外陳述之證據能力部分有所爭執，嗣被告於本院審理中經合法傳喚不到庭，依據前開說明，應認被告就該等審判外陳述之證據能力採取與第一審相同之同意，本院並審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟上揭事實，業經被告於原審準備程序及審判期日坦承不諱（見原審易字卷第62、68、190、204、211頁），核與告訴人宋麗枝（見偵字第7700號卷第13至15頁）、吳查某（見偵字第7361號卷第9至10頁）於警詢中暨被害人洪秀梅（見偵字第7192號卷第9至12頁）、吳素卿（見偵字第8664號卷第11至12頁）、楊政修（見偵字第8911號卷第33至34頁）於警詢中指述其等在市場攤位內之財物遭竊，以及告訴人陳祈福（見偵字第8912號卷第17至19、25至27頁）於警詢中指訴其放置車上之手機遭竊並遭盜用遭竊手機之門號消費多筆交易等被害情節相符，並有被告行竊及騎車逃逸之監視錄影畫面截圖（見偵字第7192號卷第27頁、偵字第7700號卷第17頁、偵字第7361號卷第15頁、偵字第8912號卷第29至32頁）在卷可稽；

又警方自被告處扣得筆記型電腦乙台，經被害人洪秀梅確認為其遭竊之物而領回，亦有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單等件在卷可稽（見偵字第7192號卷第17至25頁）；

此外，並有卷附GOOGLE商店消費紀錄可佐（見偵字第8912號卷第33頁）。

㈡、據上，足認被告出於任意之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重事由：

㈠、論罪：1.查被告於附表編號1至5所示行竊過程中使用之螺絲起子1把並未扣案，然既得於案發時作為破壞鐵捲門電動開關外蓋之用，堪認屬堅硬材質，如持以行兇，足以對人之生命、身體產生危害，堪認屬兇器無訛；

又按刑法第321條第1項第2款所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，鐵捲門依社會通常觀念足認為防盜之設備，而控制鐵捲門升降啟閉之電動開關及開關外蓋同屬鐵捲門之一部分，自屬安全設備無訛，是被告於附表編號1至5行竊過程中，均係將鐵捲門電動開關外蓋破壞後，開啟鐵捲門進入攤位行竊，自屬毀壞安全設備。

2.按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。

本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

又上網服務係利用電腦結合電信設備之通信方式，行為人盜用他人具有網路服務功能之電信設備（如門號SIM卡）上網獲得提供服務之利益，應構成電信法第56條第1項之罪，而電信法第56條第1項之罪，固係刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，因此取得通信服務利益部分毋庸再論以刑法詐欺得利罪，惟查，本案被告於盜用告訴人所有之0000000000號SIM卡上網獲得網路通信服務利益之際，同時併以小額消費之方式至「GooglePlay」購買遊戲點數，而取得財產上利益，後者係對於被害人「GooglePlay」詐得遊戲點數，此被害法益與盜用他人電信設備通信獲得相當於電信通信費用之利益所欲保護之法益不同，故仍應成立詐欺得利之罪。

3.核被告所為，就附表編號1至5部分，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之毀壞安全設備攜帶兇器竊盜罪；

附表編號6部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；

犯罪事實欄二部分，係犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪及刑法第339條第2項詐欺得利罪。

起訴意旨認附表編號1至3部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之「踰越」安全設備攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽，併此敘明。

㈡、罪數：1.犯罪事實欄二之犯行部分，被告接續多次使用竊得之告訴人陳祈福行動電話門號SIM卡連結網際網路並消費詐得遊戲點數，係基於同一犯意，於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應分別視為數個舉動之接續履行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯而分別論以盜用電信設備通信、詐欺得利一罪；

又被告以一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之盜用電信設備通信罪處斷。

2.被告所為5次毀壞安全設備攜帶兇器之加重竊盜罪、1次普通竊盜罪、1次盜用電信設備通信罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、本案應依累犯加重其刑： 1.被告前曾因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以108年度基簡字第17號判決判處有期徒刑3月確定；

又因竊盜案件，經同院以108年度基簡字第1112號判決判處有期徒刑3月（共2罪）確定。

上開案件經同院以108年度聲字第1221號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於108年12月8日執行完畢，經接續執行他案（竊盜）之拘役刑後，於109年4月6日出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，當事人對前開紀錄表之內容均無意見（見原審易字卷第68、211至212頁、本院卷第109頁），是公訴人主張被告曾受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項所定累犯之要件，核無不合。

2.參酌被告前已有上述之竊盜、詐欺執行完畢之前案紀錄，可見被告經前案之偵審程序及刑之執行後，並未心生警惕作用，返回社會後未能自我控管，仍再犯同類之加重竊盜、詐欺得利案件，是被告先前徒刑執行既無成效，足認其對於刑罰之反應力明顯薄弱，是公訴人主張依被告前開累犯前科加重其刑，應屬有據，爰依釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告所犯5次加重竊盜罪、1次普通竊盜罪、1次盜用電信設備通信罪（與詐欺得利為想像競合犯，已如前述），均予加重其刑。

四、本案上訴之判斷：

㈠、駁回上訴部分：1.原審審理後，以被告犯行事證明確，依刑法第321條第1項第2、3款、第320條第1項及電信法第56條第1項予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以正當方式獲取財物，僅為一己私利，竟恣意竊取他人之物，侵害他人財產權並危害社會秩序，且未賠償被害人洪秀梅、宋麗枝、吳查某、吳素卿、楊政修、陳祈福之損失；

且任意使用被害人陳祈福之行動電話SIM卡連結網際網路購買遊戲點數，致生損害於被害人陳祈福及電信公司，所為實有不該；

考量其犯後尚坦承犯行，兼衡酌被告犯罪之動機、竊取所為手段、竊取物品之價值，暨其於原審審理中自陳智識程度為高中肄業，家中有祖母、配偶及2名未成年子女，從事板模工作等一切情狀，就所犯加重竊盜、竊盜罪部分，分別量處如附表編號1至6「原判決所處之宣告刑」欄所示之徒刑，就所犯盜用電信設備通信罪部分，量處有期徒刑4月，併就得易科罰金之刑部分（即所犯1次普通竊盜罪、1次盜用電信設備通信罪）諭知易科罰金之折算標準，另就所處得易科罰金之刑部分（即所犯1次普通竊盜罪、1次盜用電信設備通信罪），考量被告所犯之罪名、行為態樣，復就被告各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，定應執行刑有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準；

沒收部分，說明：⑴本案因竊盜而取得之物（現金合計8,780元、行動電話1支<廠牌型號：IPHONE 11，含門號0000000000號SIM卡1張>）及盜用電信設備消費詐欺所獲得之不法利益（30,570元），均屬被告犯罪所得，且均未經發還被害人或由被告賠償被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至竊盜被害人洪秀梅所得之筆記型電腦1台，業經扣案並返還被害人洪秀梅，就此部分犯罪所得不予宣告沒收；

⑵被告犯5次加重竊盜罪所用之螺絲起子1把，被告於原審準備程序時稱為其所有供本案犯罪所用之物，雖未據扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決之採證、認事用法均無違誤，各罪之宣告刑暨所處得易科罰金之刑之定應執行刑部分，尚稱允洽，關於沒收（追徵）之認定亦屬適法，均應予維持。

2.被告上訴意旨主張因配偶懷孕30週，預產期將屆，且家中尚有奶奶、2名小孩需照顧等情，並提出配偶謝雨宸之診斷證明書乙紙（載明妊娠30週，見本院卷第41頁），然被告並未指摘原判決之採證、認事用法及沒收（追徵）有何違誤，且經審酌被告前揭上訴事由，仍不足以動搖原判決關於本案被告所犯各罪之宣告刑及關於所處得易科罰金之刑之定應執行刑部分，是被告此部分上訴核無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分：1.原審就被告所犯5次加重竊盜罪所量處如附表編號1至5所示宣告刑部分（均不得易科罰金），審酌被告各次所犯之罪名、行為態樣，復就被告各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，定應執行刑有期徒刑2年，固非無見。

2.然按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。

3.查被告所犯如附表編號1至5所示5罪，犯罪手段均相同，侵害法益之種類亦同，且係於極短之2日內密集所犯，是以該5罪於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，與現代刑事政策及刑罰之社會功能有違，且就被告5次犯行之犯罪手段及所生危害程度綜合觀察，考量所反映出之人格特質及反社會性程度，參酌上揭最高法院裁定意旨，並依照定刑之外部性界限，衡酌刑罰經濟及恤刑之目的、將來復歸社會之可能性等因素，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，本院因認被告所犯如附表編號1至5所示5罪所處之宣告刑，應以合併執行有期徒刑1年6月為宜，原判決所定應執行刑稍嫌過重，難謂妥適，被告此部分之上訴非無理由，爰將原判決關於所處不得易科罰金之刑（即如附表編號1至5所示之宣告刑）之定應執行刑部分撤銷，改諭知如主文第3項所示。

至原判決諭知沒收（含追徵）部分，應併予執行。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

至於被告來電本院泛稱因其忘記開庭時間，今日在高雄工作，無法到庭云云（見本院卷第103頁），核非屬得不到庭之正當事由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江柏青提起公訴及追加起訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決盜用電信設備通信罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

電信法第56條
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 被害人或告訴人 犯罪時間 犯罪地點及方式 行竊方式及所得財物 原判決所處之宣告刑 1 洪秀梅（未提告） 111年8月5日凌晨2時26分 洪秀梅經營位在新北市○○區○○路0段0號第一市場B16號攤位。
持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1把，破壞鐵捲門電動開關外蓋後啟動鐵捲門侵入該攤位（毀損部分，未據告訴），竊取洪秀梅所有之華碩牌筆記型電腦1臺（價值6,000元），得手後逃逸。
有期徒刑柒月。
2 宋麗枝（提告） 111年8月5日凌晨2時28分 宋麗枝經營位在新北市○○區○○路0段0號第一市場B20號攤位。
持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1把，破壞鐵捲門電動開關外蓋後啟動鐵捲門侵入該攤位（毀損部分，未據告訴），竊取宋麗枝所有之現金4,000元，得手後逃逸。
有期徒刑柒月。
3 吳查某（提告） 111年8月6日凌晨2時40分 吳查某經營位在新北市○○區○○路0段0號第一市場B18號攤位。
持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1把，破壞鐵捲門電動開關外蓋後啟動鐵捲門侵入該攤位（毀損部分，未據告訴），竊取吳查某所有之現金3,000元，得手後逃逸。
有期徒刑柒月。
4 吳素卿（未提告） 111年8月5日凌晨2時27分 吳素卿經營位在新北市○○區○○路0段0號第一市場B4號攤位。
持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1把，破壞鐵捲門電動開關外蓋後啟動鐵捲門侵入該攤位（毀損部分，未據告訴），竊取吳素卿所有之現金500元，得手後逃逸。
有期徒刑柒月。
5 楊政修（未提告） 111年8月5日凌晨2時至3時許 楊政修經營位在新北市○○區○○路0段0號第一市場B1號攤位。
持客觀上足供兇器使用之螺絲起子1把，破壞鐵捲門電動開關外蓋後啟動鐵捲門侵入該攤位（毀損部分，未據告訴），竊取楊政修所有之現金1,280元，得手後逃逸。
有期徒刑柒月。
6 陳祈福（提告） 111年8月31日凌晨3時20分 新北市○○區○○○○路00○00號統一超商瑞慈門市前。
見陳祈福駕駛之車牌號碼000-0000號營業用大貨車停在左列地點下車卸貨，趁機徒手竊取陳祈福所有，放置車上之IPHONE 11手機1支（內含門號0000000000號SIM卡），得手後逃逸。
有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。