臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4358,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4358號
上 訴 人
即 被 告 許雅蕙


上列上訴人即被告因妨害電腦使用等案件，不服臺灣新北地方法院111年度自字第38號，中華民國112年8月8日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許雅蕙犯無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯無故以錄影竊錄他人非公開談話罪，共參罪，各處拘役拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

未扣案手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、審理範圍：就上訴人即被告許雅惠於民國109年6月25日、同年月29日、同年8月17日，以所持用手機翻攝錄影自訴人陳OO與李OO間利用通訊軟體所為非公開對話部分，自訴人認涉犯刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪及同法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開之談話罪，而提起自訴，原判決就被告109年6月25日、同年月29日之犯行認僅成立無故以錄影竊錄他人非公開之談話罪，予以論罪科刑，另就無故取得他人電腦之電磁紀錄罪部分不另為無罪諭知，該不另為無罪諭知部分未經自訴人提起上訴，被告僅就原判決有罪部分提起本件上訴，是本件審理範圍即不及於原判決不另為無罪諭知部分，先予敘明。

二、犯罪事實：許雅蕙與陳OO於101年12月25日結婚（後於109年10月29日協議離婚），許雅蕙因對陳OO與女姓友人李OO間之交往情況起疑，利用婚姻關係存續期間同住○○○市○○區○○路000號11樓，得以接觸陳OO手機之機會，未徵得陳OO之同意，分別為下列犯行：㈠許雅蕙基於無故取得他人電腦之電磁紀錄及無故以照相竊錄他人非公開談話之犯意，於108年12月26日，在上開住所內，使用陳OO之手機，擷取拍攝陳OO與李OO使用LINE通訊軟體進行非公開談話之照片電磁紀錄後，傳送至其所持用手機，而無故以照相竊錄他人非公開之談話，並取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於陳OO。

㈡許雅蕙另基於無故以錄影竊錄他人非公開談話之犯意，先後於109年6月25日、同年月29日，在上開住所內，各以所持用手機翻攝錄影之方式，竊錄陳OO與李OO使用通訊軟體Telegram進行之非公開對話，再於同年8月17日，在上開住所內，以所持用手機翻攝錄影之方式，竊錄陳OO與李OO使用通訊軟體LINE進行之非公開對話。

嗣經陳OO自中國時報社會版111年9月19日13時47分發布網路新聞瀏覽部分非公開之談話，經查詢法學資料檢索系統，發覺許雅蕙向李OO提起侵權行為請求損害賠償民事訴訟之內容，始查悉前情。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦認不諱（參本院卷第149頁），並有戶籍謄本、兩願離婚協議書、臺灣高雄地方法院110年度訴字第1250號民事案件之110年7月27日民事起訴狀、110年12月24日民事準備狀、110年12月29日言詞辯論筆錄、111年3月17日之民事辯論意旨狀、111年3月29日之言詞辯論筆錄及判決、臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第196號民事案件之111年7月18日準備程序筆錄、111年8月18日之民事上訴答辯狀、111年8月24日之言詞辯論筆錄及判決在卷可徵（參原審卷一第15、181至191、229至237、241至245、247至257、263至267、269至271、273至301、313至316、325至329頁），就犯罪事實㈡之被告各次錄影檔案電磁紀錄，並經原審勘驗，有勘驗筆錄暨照片在卷可佐（參原審卷一第361至371頁），均足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。

又刑法第36章妨害電腦使用罪中所規範之「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。

而夫妻雙方固互負忠貞、婚姻純潔之道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但夫妻之人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由。

且衡酌刑法第359條破壞電磁紀錄罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金，而前同法第239條經刪除前之通、相姦罪，法定刑則為1年以下有期徒刑，顯然侵害前者所保護法益更值受非難。

本件被告固係因懷疑自訴人有外遇行為，為求蒐證，始為上開無故取得他人電腦電磁紀錄、無故以照相竊錄他人非公開談話及無故以錄影竊錄他人非公開談話之犯行，然徵諸前揭說明，其行為仍難謂非「無故」。

從而，本件被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

四、論罪：核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪及同法第315條之1第2款無故以照相竊錄他人非公開談話罪；

就犯罪事實㈡所為，則係犯刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開談話罪，共3罪。

就犯罪事實㈠之部分，被告使用自訴人之手機，將通訊軟體LINE內之與他人非公開談話拍照擷圖後，將該照片之電磁紀錄傳送至其所持用手機，係以ㄧ行為同時觸犯無故取得他人電腦之電磁紀錄罪及無故以照相竊錄他人非公開談話罪，為想像競合犯，應從一重以無故取得他人電腦之電磁紀錄罪處斷。

被告所犯上開各罪之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、撤銷改判之理由：原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，雖非無見。

惟查：㈠就犯罪事實㈠之部分，被告係以使用自訴人手機拍照擷圖方式，竊錄自訴人手機內與李OO之非公開談話，應成立無故以拍照竊錄他人非公開談話罪，原判決卻於事實欄記載被告係以電磁紀錄竊錄他人之非公開談話，顯與卷存事證未合，容有未當。

㈡自訴意旨就犯罪事實㈡之109年8月17日被告所為，認應成立刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪及同法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開談話罪，並具想像競合之裁判上一罪關係，原審經審理後，認僅成立刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開談話罪，但於原判決不另為無罪諭知部分，卻僅提及被告109年6月25日、同年月29日之犯罪事實，認此2部分應就刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪不另為無罪諭知，並未就被告109年8月17日所為是否成立刑法第359條之罪為論斷，顯屬漏未判決，亦有未當。

㈢被告於本院審理時已坦承犯行，堪認其非毫無悔悟之意，其犯後態度與原審難謂相同，原判決就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，以致量刑及定刑有失允當。

㈣從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

六、量刑：㈠爰審酌被告因對自訴人與李OO間之交往情況起疑，始非法以拍照擷圖方式取得自訴人手機內之與他人不公開談話之電磁紀錄，並以錄影竊錄他人非公開談話，而侵害自訴人之隱，所為固屬非是，然被告於行為時與自訴人為配偶關係，無非係因其對配偶雙方皆應忠貞信守婚姻擔負責任，具有較高之期待，始為本件犯行，動機、目的實難謂惡劣，本院亦難予以苛責，而被告於本院審理中已坦承犯行，堪認確有悔意，犯後態度尚佳，兼衡被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，復衡酌被告自陳碩士畢業之智識程度，現與自訴人離婚，與爸媽同住，需扶養1名10歲之子女，父親已退休，母親為家管，現從事稽核工作之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

併審酌被告所犯之罪之外部界限，考量所犯犯罪事實㈡之3罪時間密接，且所犯4罪之罪質相同，行為態樣相似，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰定其應執行之刑如主文所示，且諭知易科罰金折算標準。

㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，符合刑法第74條第1項第1款之要件，堪認其素行、品行非差，另審酌被告雖未能與自訴人達成和解，然於本院審理中已坦承犯行，足見業對其所為有所悔悟，量刑因子已有變動，應為有利於被告之衡量，且被告為本件犯行之緣由係為捍衛其婚姻，因而一時失慮，未採取合法途徑蒐證，致罹刑章，情節非重，被告現已與自訴人離婚，其經此偵查、審理，難認其有再犯之虞，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。

七、沒收：未扣案被告持以犯本案各罪所用手機1支（含SIM卡1枚），為竊錄內容之附著物，應依刑法第315條之3之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法同法第38條第4項規定，追徵其價額。

八、不另為無罪諭知部分：㈠自訴意旨另以：被告同基於無故取得他人電腦電磁紀錄之犯意，於109年8月17日，在上開住所內，以錄影方式竊錄自訴人之手機內與李OO之非公開談話。

因認此部分被告亦涉犯刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪嫌等語。

㈡刑法第359條之「無故取得」，與財產犯罪之「竊取」用語不同，顯係有意區隔兩者之不同，所稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形。

㈢經查，被告於上開時、地，未徵得自訴人之同意，以所持用手機翻攝錄影之方式，竊錄自訴人與李OO使用通訊軟體LINE之非公開對話等情，業經被告坦認不諱，並有原審勘驗筆錄可佐，固堪予認定。

然被告係以其所持用手機錄影自訴人手機內之非公開對話，而在其手機內製造1個新的電磁紀錄，並非將自訴人手機內之電磁紀錄複製、傳送至其手機內，以取得自訴人電腦內之電磁紀錄，自無從構成刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪。

此部分本應為被告無罪之諭知，惟若成立犯罪，與犯罪事實㈡之109年8月17日犯行具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

九、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第315條之1第2款
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。