臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4385,20240110,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4385號
上 訴 人
即 被 告 凃又瑜





選任辯護人 王志超律師
林弘也律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1233號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15349、25581號、35426號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、凃又瑜明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有。

詎於民國111年2月23日19時54分許前某時許，吳光哲向廖彬良（業經原審論罪處刑確定）表明欲購買甲基安非他命，廖彬良因無法提供，乃基於幫助吳光哲施用第二級毒品之犯意，旋以其所有之行動電話1具及網路社交通訊軟體微信（下稱微信）與凃又瑜持有之IPHONE廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）及微信聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方相約稍後交易第二級毒品甲基安非他命，由凃又瑜販賣第二級毒品甲基安非他命予吳光哲後，廖彬良即帶同吳光哲前往臺北市○○區○○○路0段00號之肉多多火鍋店外，再由廖彬良聯繫正於該店內用餐之凃又瑜，凃又瑜即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年2月23日20時16分許後某時許，走至上開肉多多火鍋店外，以新臺幣（下同）5,800元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命2公克予吳光哲，並當場收受吳光哲所交付之價金5,800元。

嗣新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）警員於111年3月1日下午7時30分許，在新北市○○區○○○路000巷00弄00號前，發現廖彬良、吳光哲2人行跡可疑，經盤查後，當場自吳光哲身上扣得甲基安非他命2包等物，始循線查知上情。

二、案經三重分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查及新北地檢署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。

所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

查證人吳光哲、證人即同案被告廖彬良於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且上訴人即被告凃又瑜（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序期日中就上開證人吳光哲、證人即同案被告廖彬良於警詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人吳光哲、證人即同案被告廖彬良尚有於偵查及原審審理中所為具有證據能力之證述可供做為證據；

又其等於警詢時所為之陳述，與偵查或原審審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人吳光哲、證人即同案被告廖彬良於警詢時所為供述，對被告而言，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之其餘供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第95、132頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第96至98、132至134頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

四、至被告之辯護人於本院準備程序期日中雖主張原審法院112年2月14日公務電話紀錄表中證人吳光哲所述部分無證據能力，惟因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時間、地點，與廖彬良、吳光哲見面，並收受款項等事實，惟矢口否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，當天是廖彬良要還我2、3,000元云云；

被告之選任辯護人則為其辯護稱：廖彬良、吳光哲對於其等間交易毒品次數之陳述相互矛盾，且吳光哲過去均於偏僻地點向廖彬良購買毒品，本次指證向被告購買毒品，顯與常情有違；

又案發當日被告與廖彬良、吳光哲碰面目的係為處理被告與廖彬良間欠款事宜，吳光哲於原審審理時亦證稱毒品是從廖彬良取得，與被告無關，且本案並未扣得毒品，無法確認吳光哲取得之物是否即為甲基安非他命，另依卷附監視器畫面、翻拍照片及微信紀錄均無從佐證被告有販賣毒品之事實云云。

經查：㈠被告於上開時間、地點，經同案被告廖彬良聯繫後，走至其用餐之上開火鍋店外，與同案被告廖彬良及吳光哲碰面，並收受款項等事實，業據被告於偵查及本院審理中供承不諱（見偵15349卷第153頁；

本院卷第94至95、98至99、135至136頁），復經證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲於偵查及原審審理中證述屬實（見他卷第75、77頁；

原審卷第182至185、189至190、194至195、197、200頁），並有監視器錄影檔案內容翻拍照片及廖彬良手機上與被告間微信對話內容翻拍照片等件附卷可稽（見偵15349卷第91至95、99頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡證人即同案被告廖彬良先於偵查中證稱：吳光哲要跟被告拿毒品，我幫他聯繫被告，我記得應該是買兩個，我們約定好後我就跟吳光哲一起去肉多多火鍋店，在店外面吳光哲跟被告交易，當天在肉多多火鍋店有成功交易安非他命（應是甲基安非他命之誤，下同），是吳光哲給對方現金等語（見他卷第75頁）；

復於原審審理中證稱：吳光哲問我有沒有毒品，我說我身上沒有，我有跟吳光哲提到被告等語（見原審卷第198頁），核與證人吳光哲先於偵查中證稱：我是透過廖彬良跟被告購買毒品，我跟廖彬良說我需要兩個，請他幫我聯繫被告，廖彬良跟我說聯繫好了，就跟我一起去肉多多，我記得是在華陰街跟中山北路的肉多多火鍋店外面的轉角處，我們到了之後，是廖彬良打電話叫被告拿毒品出來給我，當天在火鍋店外有成功交易安非他命，2公克5,800元，我當場付現金等語（見他卷第77頁）；

復於原審審理中證稱：我們到肉多多那邊，之後廖彬良打電話給被告，我跟廖彬良在外面，是因為廖彬良沒有毒品直接提供給我，我才跟他去見被告等語（見原審卷第186、189頁）相符，足見被告確有於112年2月23日20時16分許後某時許，在上開肉多多火鍋店外，以5,800元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命2公克予吳光哲，並當場收受吳光哲所交付之價金5,800元無訛。

㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，參以被告於警詢時供稱：警方所查扣之安非他命、咖啡包及卡西酮，都是向小麥購買的等語（見偵15349卷第12至13頁），可知被告所有甲基安非他命尚需向他人購入，且其與吳光哲亦非特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣毒品予吳光哲，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險而無償替吳光哲張羅毒品施用之理。

是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

㈣被告及其辯護人雖以前情詞置辯。

惟查： ⒈證人即同案被告廖彬良雖於原審審理中證稱：我當天有還錢給被告，我還給被告4,000快5,000元等語（見原審卷第194頁），惟證人即同案被告廖彬良此部分證述核與與其先前於警詢及偵查中之證述均不相符，且其所稱還款金額與被告所稱還款金額亦不同，則證人即同案被告廖彬良此部分證述是否屬實，實非無疑。

又被告及證人即同案被告廖彬良於原審審理中均陳稱渠等無法提供借款紀錄或任何證明等語明確（見原審卷第95至96、202頁）；

而被告先於警詢時供稱：我只知道他（按指證人廖彬良）姓廖等語（見偵15349卷第11頁），復於原審準備程序期日中供稱：我不清楚廖彬良從事何工作等語（見原審卷第95頁），顯見被告與證人即同案被告廖彬良並不熟識，證人即同案被告廖彬良於案發前是否確曾向被告借貸，自屬有疑。

況且，證人即同案被告廖彬良於原審審理中證稱：我有跟吳光哲說去找被告是要還錢等語（見原審卷第197頁），亦與證人吳光哲於原審審理中證稱：當天整個過程中，我沒有聽到廖彬良跟我說他欠被告錢，他這一趟是要去還錢等語不符（見原審卷第191頁），益徵證人即同案被告廖彬良前開證述顯然不實，不足採信。

是被告辯稱：當天是廖彬良要還我2、3,000元云云，洵不足採。

⒉被告之辯護人雖為被告辯稱：廖彬良、吳光哲對於其等間交易毒品次數之陳述相互矛盾云云。

惟證人即同案被告廖彬良與吳光哲間之前交易毒品時，證人即同案被告廖彬良為毒品之賣方，證人吳光哲則係毒品之買方，賣方為避重就輕而陳述較為少次，與常理並無不合，且證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲間交易毒品之次數，實與被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳光哲無涉。

是被告之辯護人此部分所辯，洵屬無據。

⒊被告之辯護人雖另辯稱吳光哲過去均於偏僻地點向廖彬良購買毒品，本次指證向被告購買，顯與常情有違云云。

惟證人吳光哲於警詢時供稱：我大約是在108年初的時候，開始向廖彬良購買毒品，大多約在新北市○○區000巷0000號之7-11便利商店或是在二重疏洪道內重新橋下這兩個地方交易，我都只有向廖彬良購買第二級毒品安非他命。

我上禮拜有跟廖彬良一起去找一個女生購買過毒品等語（見他卷第30頁），顯見證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲間交易毒品之地點並無辯護人所稱均係於偏僻地點之情形，且依證人吳光哲前開證述，其除向證人即同案被告廖彬良購買第二級毒品甲基安非他命外，亦於本案案發時向被告購買第二級毒品甲基安非他命。

是被告之辯護人此部分所辯，實係斷章取義，並無足採。

⒋證人吳光哲於原審審理中雖證稱：我有把錢給廖彬良，他後來說要帶我去見1個朋友，就是被告，見完之後，我們就走了，走了之後廖彬良有給我毒品，就是我們要坐捷運回去的時候；

廖彬良給我毒品的時候，被告並不在場等語（見原審卷第183至185頁），惟亦證稱：我忘記他們兩個是誰給我毒品的等語（見原審卷第191頁），顯見證人吳光哲於原審審理時，或因其作證時距離案發時已有一年之久，其記憶已模糊不清；

參酌證人吳光哲於警詢時及偵查中均明確證稱本案係被告交付毒品乙節，並與證人即同案被告廖彬良前開偵查中證述內容相符，自應認證人吳光哲於偵查中證述較其於原審審理中之證述可採。

是被告之辯護人以證人吳光哲曾於原審審理中證稱毒品係從廖彬良取得等語，並非有據。

⒌被告之辯護人另辯稱：本案未扣得毒品，無法確認吳光哲取得係甲基安非他命云云。

惟證人吳光哲先於偵查中證稱：我拿回去有施用，確定是安非他命等語（見他卷第77頁）；

復於原審審理中證稱：我可以區分我買到的是不是安非他命，我是從施用的味道區分，我施用安非他命的味道是麻黃素的味道等語明確（見原審卷第185至186頁）；

又證人廖彬良於偵查中亦證稱：吳光哲事後沒有向我抱怨過安非他命成分等語（見他卷第75頁）；

參以被告於111年4月13日為警搜索查獲時，當場扣得甲基安非他命7包、甲基安非他命吸食器2組，並自承其有施用甲基安非他命等情，業據被告於警詢時供承不諱（見偵15349卷第10頁），堪認證人吳光哲於案發時所購得之物應為甲基安非他命甚明。

是被告之辯護人此部分所辯，亦非有據。

⒍又販賣毒品案件之偵辦，並未查獲交易之毒品或未有監視器攝得交易過程之情形，實屬常見，惟本案綜合被告之供述、證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲前開證述及前揭所引事證，已足認被告本案販賣第二級毒品犯行，是被告之辯護人徒以本案無事證可佐被告凃又瑜販賣毒品置辯，即非有據。

㈤綜上，本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。

被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯，予以酌量減輕其刑度。

四、上訴駁回之理由： 原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，並審酌被告於上開販賣毒品中所擔任之角色及其之犯罪手段，被告於警詢時自稱經濟狀況勉持，於原審審理時自稱先前擔任業務助理，與母親同住之生活狀況，其先前有犯罪科刑紀錄，可見其品行欠佳，被告自稱大學肄業，暨被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年4月；

並就沒收部分說明：扣案上開手機1支，係被告犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；

被告販賣毒品之交易金額5,800元，核屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。

是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。