臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4467,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4467號
上 訴 人
即 被 告 陳禹蓁


選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第395號，中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告陳禹蓁(下稱被告)之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第3項規定，論以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月，及諭知沒收(追徵)供犯罪所用之物及犯罪所得，認事用法核無不合，所量處之刑及沒收(追徵)之宣告亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證據及理由如附件。

二、被告上訴意旨：其已供出上游，本可依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，且其本件交易對象僅1人、販賣金額僅新臺幣(下同)1,000元，情節輕微，不過係施用毒品之人間互通有無，應可再依刑法第59條規定酌減其刑(本院卷第25至32、111至112頁)。

三、本院查：

㈠、按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；

復無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

㈡、今原判決以被告於偵查及原審審理中均自白犯行，而依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，已說明被告雖於警詢時供稱所販賣之毒品咖啡包係向蔡孟瀚購買，但本件承辦員警業回覆並未查出蔡孟瀚之相關資料，而無後續進展(按：本院就此再度確認之結果亦同，見本院卷第93頁之員警職務報告)，不符合毒品條例第17條第1項關於因被告供述而查獲其他正犯或共犯之減刑規定要件，且考量被告前於民國109年間，即有因販賣毒品等案件為警查獲並扣得多達150包毒品咖啡包，嗣經法院判處罪刑在案，竟仍不知自律，持續於本件之110年間販賣毒品予他人，法治觀念甚為薄弱，且嚴重影響社會治安，在所犯之罪經依上開毒品條例規定減輕其刑，法定最低刑度已大幅降低後，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般之同情，不得援引刑法第59條酌減其刑之規定。

故審酌被告正值青年，卻未依循正軌賺取金錢，而為本件犯行，實有不該，惟念所涉毒品之數量及金額非鉅，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，併參被告於原審審理時自述之智識程度，家庭及工作經濟狀況等，量處被告上開之刑。

經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，而無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事。

被告提起上訴，猶執陳詞，核係對原判決於量刑時已清楚說明之斟酌於不顧，徒加爭執，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附件：臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第395號臺灣士林地方法院刑事判決 111年度訴字第395號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳禹蓁 女 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路0段000號3樓
居桃園市○○區○○路00號3樓
（現羈押於法務部○○○○○○○○）
指定辯護人 林士勛（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16939號），本院判決如下：

主 文
陳禹蓁販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案iPhone行動電話壹支沒收；
未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、陳禹蓁明知4-甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，透過通訊軟體WeChat（下稱微信）與葉宇軒聯繫交易毒品事宜，並達成合意，由陳禹蓁於民國110年2月22日2時12分許，前往葉宇軒位於新北市淡水區沙崙路216巷安家帝景社區之住處樓下附近路邊某處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分在內之咖啡包3包（重量不詳）予葉宇軒，並收取上開價金。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告陳禹蓁及其辯護人於本院準備程序及審理時，已經同意作為證據，未經表示意見部分，則於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院審訴卷第46頁，本院訴字卷第67至71、261至265頁），本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第17至19、126至128、183至184頁，本院審訴卷第46頁，本院訴字卷第260、266頁），核與證人葉宇軒於警詢及偵查時之證述情節大致相符（見偵卷第66至73、115至119頁），另有臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第7939號起訴書、本院110年度審簡字第925號判決書、新北市政府警察局蘆洲分局110年4月8日扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年6月4日毒品證物鑑定分析報告4份【以上為被告於110年4月8日為警查獲其持有第三級毒品純質淨重5公克以上，該案被告持有之毒品咖啡包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，又被告與證人葉宇軒聯繫本案交易毒品事宜所用行動電話，亦於此案件查獲時扣案】、本院110年度訴字第215號、台灣高等法院111年度上訴字第704號判決書各1份【以上為被告於109年7月26日為警查獲其持有第三級毒品純質淨重5公克以上，另販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，該案被告持有、販賣前所持有之毒品咖啡包，均包含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分】、被告使用之iPhone行動電話內與證人葉宇軒之微信對話紀錄翻拍照片10張等在卷可佐（見偵卷第39至43、152至155、209至220、223至229頁，本院訴字卷第13至33頁），復有前開iPhone行動電話1支扣案可憑，堪信被告之任意性自白與事實相符而可採。
(二)按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。
販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。
是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險，親自前往與證人葉宇軒交易毒品咖啡包並收取價金之理。
參以，被告於警詢時自述其係以每包200至250元之價格購買毒品咖啡包等語（見偵卷第20頁），而其本案將3包毒品咖啡包販賣予證人葉宇軒，則係收取1000元價金，可見被告買入及賣出間存有差價，堪認其主觀上係基於營利意圖而販賣第三級毒品至明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
再被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達5公克以上者，始受處罰，然本案並無證據顯示被告販賣而持有之第三級毒品，其純質淨重已達5公克以上，基於罪疑有利被告原則，應從被告有利認定，認本案被告販賣而持有第三級毒品之數量未達上開應受處罰之標準，自不生持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告已於偵查及本院審理中均自白本案犯行，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。
(三)另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；
而被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。
查被告於警詢時供稱其販賣之毒品咖啡包係向蔡孟瀚購買，都是使用facetime與對方聯繫。
經本院函詢查獲機關新北市政府警察局淡水分局，再與承辦之偵查佐確認後，就毒品上游之偵辦情況略以：被告經員警多次致電時任委任律師、家屬通知被告到場，被告均不願到場供述係何人提供其毒品及來源；
亦無查出關於被告所提供蔡孟瀚相關資料，無任何進展等情，有該分局111年8月31日新北警淡刑字第1114353348號函、本院111年10月14日與偵查佐黨友彤之公務電話紀錄各1份附卷可參（見本院訴字卷第45、47頁）。
準此，本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告自無依上述規定減輕或免除其刑之餘地。
(四)辯護人固為被告之利益，主張被告就本案業已自白犯行，態度良好，且本案販賣毒品咖啡包僅有3包，縱有獲利亦非豐厚，其經以毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，法定刑仍為有期徒刑3年6月以上，實屬情輕法重，請求適用刑法第59條規定，再予減刑等語。
惟毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題；
且含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣毒品咖啡包之犯行。
況且，被告前於000年0月間，因販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公克以上，為警查獲並扣得多達150包毒品咖啡包，成分亦含有4-甲基甲基卡西酮，該案亦於109年8月9日由警方移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦，嗣於110年2月26日提起公訴，由本院以110年度訴字第215號判決有罪等情，有新北市政府警察局中和分局109年8月9日新北警中刑字第1094707153號刑事案件報告書、本院上開判決書各1份在卷足稽（見偵卷第156至158、209至220頁）。
顯見被告於110年2月22日即本案行為時，至少已知其因涉嫌持有、販賣第三級毒品，正處於檢察官偵查中，仍不知自律，持續販賣毒品咖啡包予他人，足徵被告法治觀念甚為薄弱，嚴重影響社會治安，是本院認其所犯之罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，參以被告之犯罪動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，實無情輕法重之憾，而足以引起一般之同情，當無再援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖營利而販賣第三級毒品予他人施用，行為實有不該，然考量被告販賣毒品之數量及金額非鉅，兼衡被告於偵查、本院審理時坦承犯行，態度尚屬可取，併參被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度，離婚，小孩由前夫照顧，每月支付小孩扶養費1萬5000元至2萬元，獨居，從事美髮與直銷，美髮部分月薪5萬元，直銷部分收入不一定之家庭與經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷第267頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：
(一)查被告於110年4月8日涉嫌另案違反毒品危害防制條例案件，為警查獲時扣得之iPhone行動電話1支，係其個人所有，且為本案被告販賣毒品時與證人葉宇軒聯絡所使用，此經被告於本院審理時供明在卷（見本院訴字卷第69頁），屬被告犯本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，而本院亦已函請臺灣士林地方檢察署將上開行動電話移交本院扣案（見本院訴字卷第84-1至85頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
(二)本案被告販賣毒品咖啡包3包予證人葉宇軒，取得1000元價金，為被告之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊廼伶
法 官 葛名翔
法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈均
中 華 民 國 112 年 5 月 15 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。