臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4468,20240111,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4468號
上 訴 人
即 被 告 吳展榮

選任辯護人 王聖傑律師
劉庭恩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第61號，中華民國112年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第37313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳展榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：㈠於民國111年10月18日18時8分許，以其持有之行動電話透過通訊軟體LINE與暱稱「奧莉薇」之李奇泠聯繫，雙方達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意。

嗣於同日21時26分許，吳展榮前往臺北市○○區○○○路0段000號統一超商佳佳門市外，並進入李奇泠所駕駛停放在上址之車牌號碼000-0000號自用小客車後座後，將甲基安非他命2公克交付與李奇泠，李奇泠並交付價金新臺幣（下同）5000元。

㈡於111年10月20日16時17分許，以其持有之行動電話透過LINE與李奇泠聯繫，雙方達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意。

嗣於同日21時15分許，吳展榮前往統一超商佳佳門市外，並進入李奇泠所駕駛停放在上址之車牌號碼000-0000號自用小客車後座後，將甲基安非他命1公克交付與李奇泠，李奇泠並交付價金2000元，另約定不足之餘款500元以匯款方式完成，李奇泠並於翌日即匯款500元至吳展榮名下中國信託商業銀行帳號0000000000000000帳戶中。

嗣因警方查獲李奇泠涉嫌施用毒品案件，發現李奇泠與吳展榮毒品交易對話紀錄，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告吳展榮對前揭販賣第二級毒品之犯行均坦承不諱，惟辯稱：二次行為應屬接續之一罪，因第一次之數量不足李奇泠所要購買之數量，故當時約定待被告取得足夠之毒品後要再交易云云。

經查：㈠被告有於事實欄一㈠、㈡所示之時、地與李奇泠進行甲基安非他命之交易，並於各次交付甲基安非他命及收取價金等情，業據被告於羈押訊問、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（111年度聲羈字第377號卷第36頁、原審卷第70、137頁、本院卷第80、165至166頁），核與證人李奇泠於警詢、偵查、原審之證述相符（111年度偵字第37313號卷第46至47、185至186頁、原審卷第120至130頁），並有通訊對話截圖在卷可稽（111年度偵字第37313號卷第98至101頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告辯稱事實欄一㈠、㈡應屬接續之一罪，經查：1.證人李奇泠於偵查中作證時詳述2次交易之經過，且均未提及有數量不足之情形（111年度偵字第37313號卷第185至186頁），而原審作證時雖稱：我只記得我有跟被告說要2個還是3個，我不記得，反正後來被告只給我一個，變成隔天被告還要再補給我，因為第一天的數量不是我要的數量，第一天是指111年10月18日的對話紀錄，當時好像是給2000元等語（原審卷第123至124頁），然經檢察官詰問後，又改稱：第一次有拿給被告5000元，被告給我2公克甲基安非他命，當天沒足不足的問題，111年10月20日又再以2500元購買1公克，所以總共購買2次等語（原審卷第127頁），經原審審判長訊問為何所稱第一次不足等證詞與被告之答辯完全相同，而與先前偵查中所述不同時，證人李奇泠表示是將另案與陳啟信之案件搞混等語（原審卷第128至129頁），是證人李奇泠雖曾於原審稱第一次交易數量不足等語，然此不僅為證人李奇泠先前證詞均未提及，且於經檢察官、原審審判長確認後，證人李奇泠復稱當天並無不足之情形，係與另案搞混等語，是證人李奇泠於原審曾稱之110年10月18日之交易被告交付之甲基安非他命數量不足，第二次交易是被告再補云云，實難認可信。

2.再觀諸被告與證人李奇泠於111年10月18日至同年月20日之通訊軟體對話內容如下（111年度偵字第37313號卷第99至100頁）：「（時間：111年10月18日）李奇泠：（Hello貼圖）被告：哈囉姐李奇泠：9:30可以嗎被告：可以噢李奇泠：那待會見被告：嗯嗯被告：姐。

我提早到了李奇泠：喔我也盡快好嗎被告：姐。

到了敲我吧（貼圖）李奇泠：已經在高速公路上了（時間：111年10月20日）被告：姐～晚上要去找你嗎？有的 李奇泠：先一個9:30李奇泠：OK嗎被告：好晚點見李奇泠：我出門了應該不用到9：30，20分鐘內應該會到被告：好被告：我到囉被告：中信（時間：111年10月21日）被告：姐姐。

妳不是要轉？李奇泠：好被告：000000000000被告：姐？被告：又放我鳥李奇泠：等一下出門再轉李奇泠：喔 我轉好了」自該對話內容觀之，2人於111年10月18日洽談購毒事宜時，並未提及所要購買之數量，於第一次交易後，2人均未談及關於第一次所交易之毒品數量不足，被告從未向證人李奇泠表示要補足不足之毒品，李奇泠亦未曾向被告催討，反而係被告於111年10月20日主動詢問李奇泠有無需要再購買甲基安非他命，是被告所辯稱第一次之數量不足李奇泠所要購買之數量云云，難認有據。

3.被告於前揭111年10月18日交易毒品之過程中，已交付證人李奇泠甲基安非他命2公克，並收取該次2公克甲基安非他命之價金5000元，於111年10月20日交易毒品之過程中，另交付甲基安非他命1公克，並收取該次1公克甲基安非他命之價金2500元等情，業經認定如上，足徵證人李奇泠並非一次給付3公克甲基安非他命之價金，再由被告分次交付甲基安非他命，而係2次毒品交易之過程中均有交付甲基安非他命及收受該次價金之行為，是2次交易顯均具有明顯之獨立性，故即令採信被告所辯稱因第一次之甲基安非他命不足李奇泠所要購買之數量，當時即約定待被告取得足夠之甲基安非他命後要再交易，始有第二次交易，亦無將該2次具獨立性之販賣甲基安非他命行為視為接續一罪之餘地，而係2次獨立之販賣行為。

㈢按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，且被告於羈押訊問時自承於111年10月18日那次是向「陳正泰」拿4公克甲基安非他命、交付「陳正泰」7千元，後以2克5千元轉售予李奇泠；

同年月20日那次以1克2千元之價格向「陳正泰」購買甲基安非他命，嗣以1克2500元轉售予李奇泠等語（111年度聲羈字第377號卷第36頁），足認被告確有藉本件販售第二級毒品獲得一定利益之情，故其主觀上應有販賣毒品之營利意圖無訛。

㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要旨參照）。

被告辯護人雖聲請傳喚證人李奇泠，待證事實為證人李奇泠是否有因在陳啟信另案販賣毒品作證而混淆二案的毒品販賣次數，然證人李奇泠業於原審時經交互詰問，且已表示有搞混之情形等語，業如上述，故此屬同一證據再度聲請調查，自難認有重複傳喚之必要。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。

被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號參照）。

被告於羈押訊問、原審及本院審理中，均自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤被告辯護人於本院審理期日進行辯論時始主張被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形云云（本院卷第166至167頁）。

經查，被告雖於羈押訊問時稱本案毒品係向「陳正泰」購買（111年度聲羈字第377號卷第36頁），然並未提供「陳正泰」之相關資料，僅表示：他在板橋出沒，我手邊沒有他的資料，沒有他的聯絡電話等語（111年度聲羈字第377號卷第37頁），被告既未提供「陳正泰」之相關資料，自難認偵查機關於本案有何因被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形及可能，辯護人此部分主張，難認有據。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

辯護人雖於上訴理由主張被告因本案犯行所獲得之利益實屬甚微，與販毒集團動輒數千萬甚至上億元之不法利得相較，被告之犯罪情節及惡性非屬重大，犯罪情節實屬輕微，應有刑法第59條之適用云云。

經查，毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，參酌被告已合於毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白犯罪而予以減刑，於上訴理由所提之情狀，客觀上並無顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。

四、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：本件被告之販賣毒品應屬接續實行之一行為，應論以一個販賣第二級毒品罪，被告於偵查、羈押訊問、準備程序及審判程序中均坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之使用，另被告因本案犯行所獲得之利益實屬甚微，與販毒集團動輒數千萬甚至上億元之不法利得相較，被告之犯罪情節及惡性非屬重大，犯罪情節實屬輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之憾，請依刑法第57條、第59條規定酌減其刑等語。

㈡本件被告所為二罪間，犯意各別、行為互殊，並無成立接續犯之餘地，且被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，均業如前述，又原判決本有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告以此作為上訴理由，均難認有據。

㈢原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告卻仍漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，而為本件販賣第二級毒品之行為，所為實有不該；

其犯後雖能坦承犯行，惟難認已知所悔悟，再審酌被告自述高職畢業之教育程度、現從事土地相關工作、現要扶養子女之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑5年6月、5年4月，並定應執行有期徒刑5年10月，並就沒收部分說明：被告聯絡買家李奇泠所用之行動電話1支，雖未扣案，然為其犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應依法沒收之；

被告為本案二次販賣毒品之行為，分別收取5000元、2500元之對價，該部分即屬被告犯罪所得，均無需扣除成本而得逕予宣告沒收，以達徹底剝奪犯罪所得，並根絕犯罪誘因之立法意旨，是該些犯罪所得雖未經扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，定應執行刑部分亦以充分緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，足認原審判決並無不當，應予維持。

㈣被告及其辯護人以前揭理由提起上訴，均經本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。