臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4619,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4619號
上 訴 人
即 被 告 楊明翰


選任辯護人 曾雍博律師
廖克明律師
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第531號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度少連偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊明翰成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊明翰係成年人，其與少年甲○○、乙○○、丙○○及丁○○(以上4人均為民國00年生，真實姓名年籍均詳卷，另案由原審法院少年法庭審理，下稱少年甲○○等4人)，因少年甲○○於110年2月28日晚上，在桃園市○○區○○○路000巷00號○○醫院與楊諱樺發生不快，經少年甲○○通知楊明翰、少年乙○○、丙○○、丁○○及楊諱樺，於110年3月1日凌晨2時許，在桃園市○○區○○○路與○○街路口碰面，因楊明翰與楊諱樺發生口角，楊明翰及少年甲○○等4人竟共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，徒手毆打楊諱樺，楊明翰並以其所有之辣椒水朝楊諱樺噴灑，且持其所有之鋁棒毆打楊諱樺，致楊諱樺受有四肢多處擦挫傷、上背挫傷及頭部挫傷等傷害。

嗣經警據報後調閱路口監視器畫面循線而查悉上情。

二、案經楊諱樺訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、上訴人即被告楊明翰（下稱被告）、辯護人，均就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於前揭事實於原審、本院審理中均坦承不諱，並有證人即共同正犯少年甲○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢及原審法院少年法庭訊問時之證述、證人即告訴人楊諱樺於警詢時之指訴、告訴人之聯新國際醫院診斷證明書1份、路口監視器畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第41至43、45至47、59至61、77至79、81至83、93至97、99至101、109至112、113、129至131頁；

原審卷二第13至17、19至22、31至33、37至40頁），足認被告前揭任意性自白與證據相符，可堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪。

㈡被告與少年甲○○等4人間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另本條文以「聚集三人以上」為構成要件，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再記載「共同」之文字（最高法院79年度台上字第4231號、83年度台上字第2520號判決意旨參照），併此敘明。

㈢被告多次徒手、持鋁棒毆打告訴人，朝告訴人多次噴辣椒水之行為，係於密接之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。

㈣被告所犯上開2罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪處斷。

㈤按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

此係就與兒童或少年共同實施犯罪所為加重之概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院109年度台非字第60號裁判意旨參照）。

查：被告行為時為年滿20歲以上之成年人，且被告於原審審理中自承：我當時知道甲○○、乙○○是剛滿16歲之少年一語明確（見原審卷一第112頁）。

是被告與少年共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈥按刑法第150條第2項加重其刑之規定，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是事實審法院自應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院111年度台上字第3244號判決意旨參照）。

本案被告所犯在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，雖有攜帶可供兇器使用之鋁棒而犯之加重事由，然審酌被告係因少年甲○○與告訴人間之糾紛，經少年甲○○聯繫到場，被告以辣椒水噴灑告訴人、持鋁棒毆打告訴人，行為時間是深夜時分，縱已使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，但犯罪時間短暫，認被告所犯固侵害社會秩序安全，惟影響程度非鉅，以刑法第150條第1項規定之法定刑予以評價應為已足，尚無再加重其刑之必要，爰不依上開規定加重其刑。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

且上開規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

查被告於警詢時供稱：110年2月28日晚上11時許，甲○○打電話給我說在醫院遭告訴人傷害，因此就與告訴人約於上開時、地見面，過程中，我與告訴人發生口角，雙方才發生肢體衝突等語（見偵卷第20頁），核與少年甲○○於警詢中陳稱：因為我遭告訴人傷害，所以我就跟被告說我被打的事情，我們就跟告訴人約見面談判，見面後雙方發生口角，我們才開始毆打告訴人等語（見偵卷第42頁），及少年丙○○於警詢中陳述：見面後，我們問告訴人為何要打甲○○，但告訴人口氣很差，雙方越來越大聲，我們才毆打告訴人等語（見偵卷第78頁），相互吻合，足徵被告乃因聽聞少年甲○○遭告訴人毆打，經甲○○邀約至現場與告訴人談判，過程中，因雙方發生口角，被告一時情激、失慮，方夥同在場少年毆打告訴人，尚非無端尋釁、滋事；

參以本案被告經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重法定最低本刑結果，勢必需量處不得易科罰金或易服社會勞動之刑，考量被告犯行固危害社會安寧，但本案發生衝突時間尚屬短暫，對人民安寧及社會秩序之危害，相較於幫派組織間聚眾鬥毆之情節，尚非重大，告訴人所受傷勢亦非甚鉅，被告復坦承犯行，並於本院審理中與告訴人達成和解，且已履行完畢，而獲告訴人之諒解等節（本院卷第47至51、83頁），認其犯罪之情狀於客觀上有可予憫恕之處，本案犯行縱科以上開罪刑之法定最低度刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法先加重後減輕之。

三、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然被告於本院審理中終能與告訴人達成和解，並履行完畢，而獲告訴人之原諒，業如前語，量刑因子已有變更，且原審未及適用刑法第59條減輕其刑，亦有未當，所為量刑即有未洽。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因少年甲○○與告訴人之細故，不思理性解決，竟與少年甲○○等4人公然聚集在公共場所施暴，使告訴人受有上開傷勢，固危及社會秩序，然被告犯後於原審、本院審理中均坦認犯行，且於本院審理時與告訴人達成和解，而獲告訴人之原諒，堪認被告已知所悔悟，犯後態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之情節、所生之危害，以及自陳大學肄業之智識程度、目前有正當工作之家庭經濟狀況（見原審卷一第169頁；

本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

㈢被告犯本案所使用之辣椒水及鋁棒，固為被告所有，惟均未扣案，且非違禁物，復於日常生活中甚為容易購買取得，替代性甚高，倘予宣告沒收，其特別預防及社會防衛之效果非鉅，欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第150條第2項第1款、第1項後段、第277條第1項、第28條、第55條、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。