臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4622,20240220,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4622號
上 訴 人
即 被 告 謝致和


選任辯護人 林祐增律師
楊偉毓律師
葉慶人律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第749號，中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7234、13715、13716、13749號、109年度少連偵字第329號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝致和犯藥事法第八十三條第二項前段之轉讓禁藥致人於死罪，處有期徒刑陸年。

扣案如附表所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、謝致和於民國109年3月1日19時許，至其友人鄭益修位在新北市○○區○○街000巷00號5樓之租屋處，與鄭益修及另名友人李定倫聚會時，明知甲氧基甲基安非他命（即MMA，下稱MMA，係包含2-Methoxymethamphetamine【2-MMA】、3-Methoxymethamphetamine【3-MMA】及4-Methoxymethamphetamine【4-MMA、PMMA、對位-甲氧基甲基安非他命】等三種異構物）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，愷他命則係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦屬行政院所公告之第三級管制藥品，乃藥事法所稱之偽藥，二者未經許可，均不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，為下列犯行：

(一)謝致和於上開時間抵達上址後，提供其所有放置包包內之含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分（無證據證明純質淨重達10公克以上）毒品咖啡包共34包、第三級毒品愷他命粉末（無證據證明純質淨重達20公克以上），向鄭益修、李定倫表示如要施用可以取用，其後謝致和以通訊軟體微信聯繫暱稱為「期待傳播娛樂」之傳播公司邀約傳播小姐吳瑜潔到場坐檯助興，吳瑜潔於109年3月2日2時9分許抵達案發地點後，謝致和亦向吳瑜潔表示可以施用上開毒品，謝致和即任由鄭益修、李定倫、吳瑜潔施用前開毒品咖啡包及將愷他命粉以捲菸方式施用，而接續轉讓毒品咖啡包及愷他命予上開之人。

(二)而依謝致和自身施用毒品之經驗，毒品咖啡包內之毒品種類複雜，對人體健康具有危害性，且客觀上能預見過量施用極可能引發人體藥物中毒而導致死亡之結果，依當時情形並無不能注意之情事，惟謝致和竟容任吳瑜潔施用其提供之毒品咖啡包。

吳瑜潔因施用過量於同日8時許起，出現眼睛直盯著天花板抽搐、呼吸急促、喘氣、咬緊牙齒等明顯異狀，期間謝致和未立即將吳瑜潔送醫救治，僅施以心肺復甦術，見吳瑜潔異狀趨緩則讓吳瑜潔繼續在房內休息，至同日17時許，謝致和見吳瑜潔嘴唇發黑、身體冰涼、呼叫沒有反應，再次施以心肺復甦術急救未果，認吳瑜潔業已死亡，始於同日18時33分許呼叫救護車，而經救護人員到場後，吳瑜潔仍於同日19時46分許，因PMMA及其代謝物PMA藥品中毒致心肺衰竭死亡。

二、謝致和於上開轉讓禁藥、偽藥並致吳瑜潔死亡等犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即報警處理，向警員自首並接受裁判，嗣經警方在新北市○○區○○街000號前，扣得謝致和所供給含甲氧基甲基安非他命成分之藍色蠟筆小新圖案毒品咖啡包殘渣袋9個、綠色迷彩圖案毒品咖啡包殘渣袋25個及使用過之紙杯4個，及經臺灣新北地方檢察署檢察官相驗並將吳瑜潔之血液檢體送法務部法醫研究所檢驗出PMA、PMMA濃度已達足以致死之程度，而查悉上情。

三、案經吳瑜潔之父吳文進、吳瑜潔之胞弟吳岳隆告訴及新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告謝致和及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第93至98頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告固坦承其有轉讓含第二級毒品MMA成分之咖啡包及愷他命給鄭益修等人施用，惟否認被害人吳瑜潔死亡與其轉讓之毒品有關，辯稱：我不知道轉讓咖啡包予被害人施用，會造成被害人死亡之結果等語；

被告之辯護人則為被告辯護稱：被害人送驗心臟血液，除PMA、PMMA外，尚檢出Ketamine、Mephedrone、4-Methylephedrine、Eutylone等多種藥物，足見除PMA、PMMA外，尚混合多種毒品之毒性作用，被告不知被害人服用上開毒品咖啡包前，是否已有使用其他毒物，自難認被告能預見施用上開毒品咖啡包將導致死亡之結果；

且被害人所施用之毒品種類、數量與其他在場之人相同，可見服用及混用毒品亦未必會立即死亡，是被告對被害人死亡之結果，客觀上實無預見可能性；

又上開毒品咖啡包殘渣僅檢出MMA，無從認定毒品咖啡包含有PMA、PMMA之毒品成分，不能排除被害人於前往上址前即有施用毒品之可能等語。

(一)被告有於上開時間、地點接續轉讓含MMA成分之咖啡包及愷他命予鄭益修、李定倫及被告邀約到場助興之吳瑜潔，吳瑜潔於施用上開毒品後，有於前開時間出現上開身體異常反應、被告在該段期間有對吳瑜潔施以心肺復甦術、發覺吳瑜潔死亡後送醫之過程及吳瑜潔係因PMA、PMMA藥品中毒致心肺衰竭而死亡，警方到場處理後在新北市○○區○○街000號前，扣得被告前開所供給含MMA成分之藍色蠟筆小新圖案毒品咖啡包殘渣袋9個、綠色迷彩圖案毒品咖啡包殘渣袋25個及使用過之紙杯4個等情，業據被告於原審及本院供承在卷（見原審卷第128至130頁、本院卷第92、101頁），並經告訴人即被害人之父親吳文進、告訴人即被害人之弟吳岳隆於偵查時證述明確（見相驗卷第134至135頁），且有證人李定倫於原審及證人鄭益修於偵訊之證詞在卷可憑（見原審卷第188至223頁、偵7234卷第74反面至76頁），復有被告與「期待傳播娛樂」、被害人之對話紀錄翻拍照片、刑案證物封籤相片（毒品咖啡包蠟筆小新包裝內粉末、毒品咖啡包迷彩包裝內粉末）、現場照片、內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同局同年月7日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書、同局同年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院109年3月6日北榮毒鑑字第○0000000、○0000000號毒品成分鑑定書、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所109年5月5日法醫理字第00000000000號函暨所附109醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、新北市政府消防局救護紀錄表、特殊表、新北市立聯合醫院死亡通知單、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書及新北市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見偵13715卷第79至81、82至83頁、偵7234卷第15、17頁、偵13715卷第56、64至78頁、偵7234卷第28、29、30、34、12、17-1頁、相驗卷第126至131、139至143、33-1至35、36、187頁、偵13715卷第33至35頁），此部分事實，首堪認定。

被告確有轉讓上開毒品咖啡包及愷他命犯行，至為明確。

(二)行政院業於105年12月28日以院臺法字第1050188237號公告，將原屬於第三級毒品「對-甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine、PMMA）」，更名為「甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」，並改列為第二級毒品，且包括其異構物，此為本院於職務上已知之事實。

經本院函詢臺北榮民總醫院，經該院覆以：甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，MMA）係包含2-Methoxymethamphetamine(2-MMA)、3-Methoxymethamphetamine(3-MMA)及4-Methoxymethamphetamine(4-MMA、PMMA、對位-甲氧基甲基安非他命)等三種異構物，檢出上述任一成分，檢驗報告均以MMA呈現等語，有該院112年12月14日北總職醫字第1120005474號函在卷可稽（見本院卷第125至127頁）。

且原審函詢臺北榮民總醫院之結果亦為：毒品成分鑑定書鑑定結果欄位記載檢出成分甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，MMA）確實包括對-甲氧基甲基安非他命（para-methoxymethamphetamine、PMMA)成分在內等情，有該院111年12月23日北總內字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第271至272頁）。

再參諸被害人經解剖送驗心臟血液之鑑定結果略以：「此案中因為殘餘咖啡包測得甲氧甲基安非他命（Methoxymethamphetamine，MMA，在本案中等同於PMMA，以下MMA將簡稱為PMMA），且死者血液和尿液檢體中，PMMA濃度都遠大於PMA，故推測死者身上所測得的PMA很可能主要為PMMA代謝所產生。

無論是PMMA或是PMA於施用後在活人心臟內血液的濃度，因為全身血液皆流通，所以活人的心臟內血液PMMA和PMA濃度也會經人體代謝而逐漸降低，並不會留存在人體心臟內。」

等語，有國立臺灣大學醫學院112年3月31日醫字第0000000000號函所附之鑑定(諮詢）案件回覆書足考（見原審卷第371至388頁），足見被害人之血液之PMA應為PMMA代謝所產生，而被告提供之毒品咖啡包則為MMA成分，其成分並包含PMMA之異構物。

而被害人經解剖送驗心臟血液檢出PMA濃度0.501μg/ml、PMMA濃度為11.130μg/ml，其直接死亡原因為心肺衰竭，先行原因為PMA／PMMA藥品中毒，而PMA參考致死劑量為>0.5μg/ml、PMMA參考致死劑量為1.58-3.3μg/ml等情，亦有法務部法醫研究所109醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可查(見相驗卷第142頁），本案被害人血液中檢出PMA及PMMA濃度均達上開致死劑量之程度，足認被害人確係因施用含有可代謝PMA及PMMA成分之上開毒品咖啡包後，因體內代謝之PMA及PMMA濃度達到致死之程度，因而產生死亡之結果，核屬無疑。

(三)再查，綜觀案發當時一同在場施用毒品之被告、鄭益修、李定倫之尿液檢驗報告，鑑定結果皆為：檢出MMA、PMA成分，有內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第0000000000號、同年月7日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書附卷可參（見偵7234卷第138至140頁），依上開說明，足認被告、鄭益修及李定倫施用之毒品均為含有MMA成分及可代謝出PMA成分之毒品，與前揭所述被害人經解剖送驗心臟血液檢出PMA濃度0.501μg/ml、PMMA濃度11.130μg/ml，被害人血液中之PMA為PMMA代謝所產生，足認被告提供之毒品為包含PMMA異構物之MMA成分等情相符，益徵被害人與謝益修、李定倫施用之毒品確均係由被告提供。

(四)觀諸卷附監視器錄影畫面截圖（見偵13715卷第86反面頁），被害人係於109年3月2日2時9分許抵達前揭處所，而據證人即被害人男友楊宏騏於原審證稱：被害人於109年3月1日當天晚上均跟我在家，當天晚上沒有看到被害人施用毒品咖啡包或愷他命，被害人過世前幾天，我發生車禍，被害人都在家照顧我，這段期間被害人都沒有在我面前施用毒品等情（見原審卷第465頁），及證人李定倫於原審證稱：被害人抵達時精神狀況沒有奇怪的地方，看起來蠻正常的，因為我先前也有施用毒品咖啡包之經驗，被害人抵達現場時看起來是沒有施用毒品咖啡包之狀況，被害人在開始施用毒品咖啡包後，精神狀態就不一樣了，大約是當天早上8時許身體開始出現抽搐、口齒不清晰、呼吸急促等異樣等情（見原審卷第188至213頁），是難認被害人於抵達鄭益修上址前，有於密接時間內施用其他含MMA成分毒品之情事。

況經原審就關於被害人前開心臟血液測得之PMA、PMMA濃度能否判斷係於其死亡多久內施用等節函詢國立臺灣大學醫學院，該院回覆略以：「因不知個體PMA、PMMA代謝速率及實際使用量，故依心臟血液濃度尚無法明確得知其死亡前多久施用所致；

但依所附化學檢驗報告，死者送驗心臟血之PMA含量為0.501μg/ml、PMMA濃度為11.130μg/ml，PMA/PMMA濃度兩者之比值約為0.045；

雖以現有PMMA在人體之資料，無法依濃度精確指出是死亡前多久服用，但由PMMA代謝為PMA之比例仍可提供一定線索，根據文獻回顧，於急性中毒死亡之案例中，PMMA急性中毒而死亡者，死後血中之PMA皆遠低於PMMA，因PMA為PMMA之代謝物，PMA/PMMA比值越小表示死亡事件在使用PMMA後越短時間內發生，而依文獻中死者血液中所得之PMA/PMMA比值（0.017-0.477），和本案相近（本案為0.045），且根據所附文件多是攝入PMMA後6小時死亡，由此推測本案死者屬於急性中毒死亡」等情，有該院112年3月31日醫字第0000000000號函暨所附鑑定（諮詢）案件回覆書附卷可稽（見原審卷第371至388頁），足認導致被害人死亡之第二級毒品MMA，應係在其死亡前密接時間內所施用。

再佐以現場所扣得含第二級毒品MMA成分之毒品，亦僅有被告於本案遭查扣且經其自承為提供予被害人施用之咖啡包殘渣袋（見偵13715卷第54頁），並未見有何其他不同包裝之毒品咖啡包或其他含MMA成分之毒品。

綜上事證，足認被害人確實係施用被告所提供含MMA成分之毒品咖啡包後，而致前開PMA／PMMA藥品中毒引發心肺衰竭死亡之結果，且二者間確具有相當因果關係。

(五)按藥事法第83條第2項前段之明知為偽藥或禁藥而轉讓因而致人於死罪，係加重結果犯，依刑法第17條之規定，以行為人對於基本行為有故意（如本案之明知為偽藥或禁藥而轉讓之直接故意），就基本行為所致之加重結果（因而致人於死）部分「能預見」，令其負該加重結果之罪責。

而刑法之加重結果犯，係著眼於基本故意犯罪行為對引起加重結果所具有之固有的內在危險，就基本故意犯罪行為以外行為人所不預見之基本故意犯罪行為所致之加重結果，加重行為人之刑責，並係以「能預見」作為行為人必須對加重結果負加重刑責之責任要素，以限定其範圍。

此所謂之固有的內在危險，實例上有稱為「隱藏之特有危險」，並以基本故意犯罪行為與加重結果間是否具有相當因果關係，作為加重結果是否為基本故意犯罪行為之固有的內在危險所引起（即法條所稱之「因而致」）之判斷標準。

又所謂之「能預見」，以刑法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰（第1項）」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限（第2項）」所本之罪責原則的法理為出發點，並依刑法第17條係規定：「如『行為人不能預見』其發生」，非僅規定：「如『不能預見』其發生」之法條文義，應認對於加重結果（如上開法條所定之「因而致人於死」），除於客觀上有預見之可能外，於行為人個人亦有預見之可能，其始應負加重結果犯之罪責。

是對加重結果犯之加重結果，行為人應同時具備過失要件中之「客觀預見可能性」，即指一般具有正常智識之人於事後，以處於與行為人相同情況下之行為當時，客觀觀察，能預見基本故意犯罪行為可能有引起該加重結果發生之危險，及「主觀預見可能性」，即指行為人本身亦有能力能預見（非指已預見）該加重結果可能發生之危險，即謂「能預見」。

另按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。

所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。

然此防止結果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯（最高法院110年度台上字第4257號判決意旨參照）。

查被告當時雖亦同有施用前開毒品咖啡包，而自此行為觀之，尚難認其主觀上對於被害人施用上開毒品咖啡包之數量如何將達致死危險之程度有所認識，惟被告於警詢時自承該咖啡包是其在臺北市林森北路豪門酒店內飲酒消費時，由不知名男子進入包廂推銷兜售時購買等語（見偵13715卷第7頁），是被告對於上開毒品咖啡包來源為不詳之人，應得預見其所購入之毒品咖啡包關於各包內所含MMA成分之比例，容或有因製造、調配、分裝過程中而有不一之情，而被告既已故意實行違法之基本犯罪行為（轉讓禁藥），且被告提供前揭毒品予被害人，其亦具有製造危險前行為之保證人地位，而依現場之客觀狀況並無不能注意之情事，被告竟疏未注意，於被害人在案發當日8時許，出現眼睛直盯著天花板抽搐、呼吸急促、喘氣、咬緊牙齒等明顯異狀時，竟未立即將被害人送醫救治，而僅對被害人施以心肺復甦術，且讓被害人繼續於房休息，直至同日17時許，見被害人嘴唇發黑、身體冰涼、呼叫沒有反應，再次施以心肺復甦術未果，始於18時33分許呼叫救護車急救，是被告顯有應注意、能注意而未注意之過失，且其過失與被害人之死亡結果間亦具有相當因果關係甚明。

(六)辯護人雖以前詞為被告辯護，然被害人係因急性PMA／PMMA藥品中毒引發心肺衰竭而死亡等情，有法務部法醫研究所109醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、國立臺灣大學醫學院112年3月31日醫字第0000000000號函暨所附鑑定（諮詢）案件回覆書各在卷可憑（見相驗卷第139至143頁、原審卷第371至388頁），是縱被害人送驗心臟血液有其他毒品藥物殘留之反應，亦難認被告提供毒品咖啡包讓被害人施用之行為，與被害人死亡之結果不具相當因果關係，更與被告主觀上能預見施用上開毒品咖啡包將導致死亡之評價，不生影響。

至被告主觀上對於加重結果之預見可能性，與被告是否確知轉讓數量，或其本人與其他在場施用者之尿液毒品濃度，並無關聯，蓋即使同時在場，各人所實際施用之數量、施用之頻率、代謝情狀亦可能因人而異，更何況上開毒品咖啡包各別包裝所含之MMA成分濃度或有不一之可能，自非必然相當，若事後徒以在場人同樣施用上開毒品咖啡包，然未同有致死結果，而遽論被告對該死亡之加重結果無預見可能性，實係倒果為因，不足憑採。

(七)綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。

二、論罪：

(一)被告所犯之罪：1.按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

查修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

2.次按，MMA即甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法所列之禁藥。

又愷他命係毒品條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，屬藥事法所列之偽藥。

行為人將禁藥MMA轉讓他人，其轉讓行為固同時該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

而將偽藥愷他命轉讓他人，其轉讓行為則同時該當於毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」之原則，擇較重之罪名論處。

藥事法第83條第1項所定轉讓禁藥及轉讓偽藥之法定刑均分別重於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及同條第3項之轉讓第三級毒品罪，故應依重法優於輕法之原則，分別擇較重之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪論處。

3.查本案並無證據證明被告轉讓給鄭益修、李定倫及被害人之上開禁藥及偽藥數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之第二級毒品淨重10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或已懷胎婦女，又依卷內事證亦未能認定有混合2種以上之毒品，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑至2分之1規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓MMA之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

4.又藥事法第83條第2項前段之罪，乃針對犯轉讓禁藥或偽藥罪，發生「因而致人於死」之結果所定之加重結果犯，在概念上必然包含藥事法第83條第1項轉讓禁藥、轉讓偽藥處罰規定之所有要素，且實現前者之構成要件時，亦當然實現後者之不法構成要件，是此藥事法第83條第2項前段與同條第1項之刑罰規定，係處於法條競合之特別關係，藥事法第83條第2項前段之罪屬同法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用藥事法第83條第2項前段之規定。

5.是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪。

又本案高度之轉讓禁藥行為既已依法規競合原理適用藥事法處斷，被告轉讓禁藥前持有MMA之低度行為，基於法律適用完整性原則，不能再割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪論處，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

(二)被告於上開時、地，接續轉讓MMA、愷他命，係基於單一決意在相同地點，於密接時間實行轉讓，各該行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，各次轉讓行為均難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。

(三)按藥事法對轉讓禁藥、偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥、偽藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨可資參照）。

查本案被告分別轉讓MMA、愷他命予鄭益修、李定倫、被害人施用之轉讓行為，所侵害者為單一社會法益，應成立一轉讓禁藥致人於死罪及轉讓偽藥罪。

(四)被告所犯前開轉讓禁藥致人於死罪及轉讓偽藥罪，係屬一行為而同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥致人於死罪處斷。

(五)關於刑之減輕：1.刑法第62條之減輕事由：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判。

查被告在上開鄭益修之租屋處發現被害人異狀似已死亡，其後有呼叫救護車，並經消防局通報新北市政府警察局處理等情，業據被告供述在卷（見偵13715卷第4至9頁），並有新北市政府消防局救護紀錄表、特殊表及新北市政府警察局海山分局文聖所受理民眾110報案案件在卷足佐（見相驗卷第33-1至35、36-1頁），且於警員獲報前往現場處理時，被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯罪事實前，即向到場警員供承轉讓上開禁藥、偽藥予鄭益修、李定倫、被害人施用，及被害人死亡等情，足見警員獲報到場時，對於本案犯罪事實尚未對被告具有合理懷疑，被告在警方查悉其犯行前，主動供承犯行接受裁判，依上開說明，與刑法第62條自首之要件相符，而觀諸卷內事證，被告於員警到場時自行供承本案經過，顯非出於外在情勢所迫而自首，且亦無何積極證據可認其於上開自首之際，即有再犯其他犯罪之謀議或意欲，而係基於預期邀獲減刑寬典之狡黠不正心態為自首，是本院認被告本案上開犯行，得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分： (1)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。

(2)而按轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品條例第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。

以第二級毒品為例，對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條第6項法定應加重其刑之一定數量（即純質淨重10公克以上）予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處；

又如行為人於偵查及歷次審判中均自白，因該案件性質上亦屬犯轉讓第二級毒品罪，同為毒品條例規範之事實，基於「相同事物應為相同處理」之法理，及「法秩序一致性」之要求，認亦應依毒品條例第17條第2項規定給予減輕其刑之寬典，俾使法律整體適用結果符合法規範意旨及維繫價值體系間和諧(最高法院111年度台上字第5632號判決意旨參照)。

(3)查被告就本案轉讓偽藥犯行部分，於警詢、原審及本院均自白不諱（見偵13715卷第4至9頁、原審卷第479頁、本院卷第101、173頁），而合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項所稱偵查及審判中均自白之規定，應依上開規定減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處轉讓禁藥致人於死罪，被告所犯轉讓偽藥罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

三、撤銷原判決之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟依卷內事證，MMA之異構物包含2-Methoxymethamphetamine(2-MMA)、3-Methoxymethamphetamine(3-MMA)及PMMA，PMA雖為PMMA之代謝物，但PMA則非MMA之異構物，原審誤認PMA(對-甲氧基安非他命)為MMA之異構物，其事實之認定及認定事實所憑之理由均尚有未恰。

被告上訴意旨以前述理由否認轉讓禁藥致人於死犯行，雖無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有前揭可議之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉MMA、愷他命係屬具有成癮性、濫用性之藥毒物，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用，助長禁藥、偽藥之擴散，且因其提供禁藥供被害人施用致被害人施用過量不治身亡，造成無可回復之損害，且於被害人施用毒品後，發現被害人身體業已出現前開異狀，仍未即時帶同被害人就醫，逕自以自行急救方式，終究導致本件憾事，所為應予非難；

併考量被告雖合於前開自首之要件而經本院如前所述減輕其刑，然被告於警詢時亦自承其於報警前尚有整理現場毒品咖啡包等遺留之垃圾，復將垃圾丟棄他處，而有企圖湮滅相關事證之舉，及本案被告犯後就轉讓禁藥、轉讓偽藥部分坦承犯行，惟就轉讓禁藥致人於死部分則否認犯行，且迄今未與告訴人達成調解以賠償其損害等犯後態度及犯罪所生損害；

再佐以被告於本院自陳高中肄業、目前從事送貨員工作、經濟狀況普通，未婚、須扶養1名未成年子女之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收： 扣案如附表所示之物，係被告轉讓第二級毒品時所盛裝之物，且該殘渣袋與盛裝毒品之紙杯，與其內所含之MMA殘渣均難以完全析離，故不問屬於犯罪行為人與否，皆依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至扣案之麥卡倫威士忌1瓶、金門高粱酒1瓶、智慧型手機IPHONE10（門號：0000000000、IMEI：000000000000000號）1支，則查無證據證明與本案被告上開犯行具有關聯性，且亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。

又檢察官起訴主張被告轉讓毒品咖啡包予鄭益修之犯罪所得為2,000、3,000元，應予宣告沒收等語，然卷內並無證據證明被告有此部分之犯罪所得，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品名稱、數量 1 毒品咖啡包殘渣袋（藍色蠟筆小新圖案）9個、毒品咖啡包殘渣袋（綠色迷彩圖案）25個。
2 紙杯4個。