臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4625,20240411,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4625號
上 訴 人
即 被 告 游鈺民




選任辯護人 法律扶助基金會張繼文律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴緝字第15號，中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6965、9268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品、定應執行刑及沒收其扣案之附表一編號6所示現金部分，均撤銷。

游鈺民共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月。

犯罪事實

一、游鈺民明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與Line暱稱「蕾菈」之人（無證據證明為未滿18歲 ）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由游鈺民於民國109年10月19日晚間11時49分許，統一超商明日城門市（址設新北市○○區○○○街00號1樓，下稱本案超商）與買家張明純會合後，游鈺民帶同張明純前往新北市○○區○○○街00號11樓內，游鈺民與屋內「蕾菈」共同以新臺幣（下同）8,750元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命8公克予張明純，但張明純尚未給付8,750元予游鈺民。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍

一、本件起訴書起訴被告游鈺民犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；

毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。

嗣經原審均為有罪判決。

二、被告提起上訴範圍為：販賣二級毒品部分及沒收原判決附表一編號6所示90萬元部分。

而原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分、附表一編號1至5之沒收銷燬部分，均未上訴等語（見本院卷第158頁）。

三、是以，本院審理範圍為：販賣第二級毒品之罪刑部分，及沒收原判決附表一編號6所示90萬元部分，先予說明。

貳、證據能力部分：

一、被告及辯護人爭執證人張明純於警詢中所述之證據能力（見本院卷第159頁）。

經查：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人張明純於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，證人張明純於警詢中陳述，無證據能力。

惟仍得以作為彈劾證據使用，附此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

參、本院之判斷

一、被告之辯解及辯護人辯護內容 ㈠上訴人即被告游鈺民否認販賣第二級毒品，辯稱：我在超商遇到證人張明純，但那天沒有販賣、交付甲基安非他命；

證人張明純指證的Line好友，跟我也有互加好友，可以證明那根本不是我，不能證明我販賣毒品給他等語。

㈡辯護人辯護內容⒈就販賣毒品部分，由證人張明純的手機截圖可見，購毒的對象是暱稱為「蕾菈」之人，而被告的Line暱稱並非「蕾菈」，他本人也有與「蕾菈」對話內容。

又證人張明純已經證述購買毒品的對象是「蕾菈」，及當時「蕾菈」的穿著全罩式安全帽，顯然與超商監視器所拍攝被告之穿著並不相同，且原審認為張明純有碰觸被告後背，是被告假意沒有與張明純張望，似是掩飾販賣毒品的犯行，這部分跟一般常情並不相符。

⒉就沒收90萬元部分，卷內並沒有任何證據證明被告當時有與他人洽談已經完成毒品交易取得90萬元犯罪所得具體的積極證據，若僅以在被告身上搜到就認定是犯罪所得，有點過度侵害人民的財產權。

另證人即被告的配偶甲○到庭作證，針對被告當時被搜索扣押的現金，其中80萬元是她所有，這部分她有完整的證述，並有提出相關證據證明其向和潤汽車借款公司借款，請考量甲○為保險業務員，她工作收入的能力要與借款合併累積達到80萬元，用於返還債務，並不違反常情等語。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠證人張明純透過孫和峰之聯繫後，而於犯罪事實一所載時、地，向綽號「玉米」之人，以8,750元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命8公克，同時加入毒品賣家Line暱稱「蕾菈」之好友，因當場未付款，Line暱稱「蕾菈」之人傳送對話催款等事實，業據證人張明純於偵訊、原審中就購買甲基安非他命之價格、數量等重要情節，均具結證述明確、前後相符（見北檢110年度偵字第6965號卷《下稱偵6965卷》第157至159、227至229頁，原審112年度訴緝字第15號卷《下稱原審訴緝卷》第187至199頁）。

㈡並有109年10月19日晚間11時49分許之「游鈺民進入新北市○○區○○○○00號『統一超商-明日城門市』」、「游鈺民於超商櫃台内繳費」、「張明純以手指戳游鈺民背部後，旋即行走出超商外」、「游鈺民（左）於繳款結束後，離開超商與超商外之張明純（右）會合」之監視器畫面照片6張（見偵6965卷第27至29頁）；

張明純手機Line對話紀錄截圖（對話內容參見附表甲，見偵6965卷第30頁）；

被告手機Line對話紀錄截圖（對話內容參見附表乙，見偵6965卷第31至34頁）；

原審勘驗被告手機通訊軟體內容截圖（見原審110年度訴字第480號卷《下稱原審訴480卷》第141頁）；

原審112年5月5日勘驗統一超商-監明日城門市視器畫面筆錄（參附表丙，見原審訴緝卷第143頁）附卷可稽。

是認證人張明純指證買賣第二級毒品甲基安非他命之重要構成要件，有相對應之非供述證據可資佐證，此部分堪予採信。

㈢至證人張明純於偵訊、原審所指：戴著全罩式安全帽之人、拿著泡麵邊吃邊走出去、2人在超商外的人行道上停留、否認戳被告之背部等情，核與附表丙所示原審勘驗結果不符（見原審訴緝卷第143頁）；

且與被告於警詢、偵訊自白之交易地點不同（詳下述）。

參以證人張明純於原審證稱：被告在過年前把我押走，我確實被他們勒索30萬元；

被告去抓我和小孩，我們被押到淡水一家汽車修理廠，就說我去咬他、點他，所以害他被抓等語（見原審訴緝卷第195頁），可知證人張明純遭被告押走、勒贖，是其堅稱：戴著全罩式安全帽之人、2人在超商外的人行道上停留交易、否認與被告交易甲基安非他命等情，既不會自陷於偽證之罪嫌，又全然針對被告有利之說詞，以利被告說身，此部分自難採信。

㈣另據被告於警詢、偵訊及本案偵查中之原審法院羈押訊問中，均坦承販賣第二級毒品犯行，分述如下：⒈被告於警詢中供承：有使用Line暱稱「蕾菈」與他人聯繫，就是張明純在109年10月19日23時許，來新北市○○區○○○街00號（統一超商-明日城門市）找我那次，原本張明純是問我有沒有毒品安非他命，因為綽號「奶昔」之高梵甄（Line暱稱「蕾菈」）剛好在我這，張明純說要跟我買安非他命，我就帶他到新北市○○區○○○街00號11樓跟綽號「奶昔」之高梵甄（Line暱稱「蕾菈」）見面，張明純問我說，以後如果要買毒品怎麼聯絡，我就拿綽號「奶昔」之高梵甄（Line暱稱「蕾菈」）的電話跟他加Line。

後來當天綽號「奶昔」之高梵甄（Line暱稱「蕾菈」）跟張明純講好，以8,750元賣張明純8公克安非他命，只是當天綽號「奶昔」之高梵甄（Line暱稱「蕾菈」）先把安非他命8公克交給我，我再拿給張明純，但是張明純當天並沒有付錢，如果這樣也算販賣的話，我承認等語（見偵6965卷第19至26頁）。

⒉嗣於偵訊中坦承：張明純曾經向我買過一次安非他命，交易地點是在泰山區信華六街的統一超商，見面後我帶他到當時我女友位於泰山區信華六街13號11樓的住處，因為當天我身上沒有張明純要的量，正好我有約藥頭高梵甄過來，高梵甄已經在我女友住處了，我就直接讓張明純講他要的量，他們講好之後，高梵甄把8公克安非他命拿給我，我就拿給張明純，張明純沒拿錢給我，高梵甄會把安非他命交給我，要由我來交付安非他命給張明純，就是要我負責，萬一張明純跑掉沒給錢，要由我來付款的意思。

張明純是透過孫和峰跟我聯繫。

我賣給張明純安非他命的時間，應該就是警方監視器拍到的那個時間。

卷附監視器畫面編號1至6畫面中，編號1是我走進超商，編號3是張明純用手戳我的背，張明純走到外面去，我就跟著他走出去，然後我帶他到樓上我女友住處交易安非他命，這就是我剛才說的跟張明純交易那次的畫面，有交易成功。

我的Line暱稱「皮皮。

好想你」；

我跟張明純沒有直接加Line，當天我是拿高梵甄的手機加他Line，因為張明純說他以後也都要買這個量的毒品；

但我不是隨時都有這個量，所以我就拿高梵甄手機加他Line。

卷附張明純手機翻拍與「蕾菈」之對話內容，一開始就是當天我用高梵甄加張明純Line的對話，後面是隔天高梵甄來找我問我張明純還沒好嗎，我就跟高梵甄講說手機拿來、我密他，所以裡面的對話都是由我跟張明純對話。

上開對話内容是：張明純之前說他一星期可以賣出半台安非他命，四一是一兩的四分之一，只有半台的一半，所以他應該早就賣出去了，可以把錢還給高梵甄。

我與張明純這次交易價格8,750元、數量是8公克。

我承認販賣第二級毒品安非他命給張明純等語（見偵6965卷第167至171頁）。

⒊復於本案偵查中之原審羈押訊問時，坦認：我承認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

我是在新北市○○區○○○街00號11樓屋内，與張明純進行毒品交易，由我交付毒品8公克的甲基安非他命給張明純，價格8,750元，但當天沒有給我錢，是以賒帳的方式，到現在都沒有給我。

本次算是我與「蕾菈」共同販賣，毒品是「蕾菈」提供的，是我認識張明純，由我交付毒品給張明純的。

當時沒有跟蕾菈約定毒品價金8,750元要怎麼分配。

我把8,750元給蕾菈後，看她給我多少，我就賺多少。

當天是我到超商那邊帶張明純，他跟我上去樓上等語（見偵6965卷第187至190頁）。

⒋由上可知，被告之上開任意性自白內容，前後相符、一致，堪予採認，至事後翻異前詞，否認販毒，空言辯稱：於警詢、偵訊時自白販毒犯行的原因是為了避免被羈押云云，應係事後卸責之詞，無足採信。

㈤按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

經查：被告於偵查中之原審羈押訊問時坦承：我把8,750元給「蕾菈」後，看她給我多少，我就賺多少等語（見偵6965卷第188至189頁），依上開說明，被告主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖，至為明確。

㈥本案尚有共犯Line暱稱「蕾菈」之人，惟無從證明為高梵甄乙節。

經查：⒈依據卷附張明純、被告之手機之Line對話紀錄內容（參附表甲、乙，見偵6965卷第30、31至34頁），可知證人張明純、被告均分別與Line暱稱「蕾菈」之人聯繫、對話過。

⒉經警提示附表乙之Line對話訊息畫面照片（見偵6965卷第31至34頁），被告於警詢時供稱：我因車禍去調解委員會調解，我車子違停，她（即Line暱稱「蕾菈」之人）在車上，警察打電話來，我請我哥哥去移車，我在109年10月間跟朋友合資40幾萬要跟她（即「蕾菈」）買半公斤的甲基安非他命，後來她拿糖來給我，所以後來沒有聯絡云云（見偵6965卷第22至23、171頁）。

是以Line暱稱「蕾菈」之人，在被告開調解會議時，在車上幫被告顧車，還跟警察周旋，避免警察開違規停車舉發單等舉動，2人確實相當熟識、關係甚佳。

⒊參以被告於警詢、偵訊中坦承：我拿綽號Line暱稱「蕾菈」的電話，跟證人張明純加Line等語（見偵6965卷第23、169頁），可見被告與Line暱稱「蕾菈」之關係尚屬密切，甚至可使用「蕾菈」之手機、2人共用同一帳戶對外聯繫販毒、催款事宜（參附表甲）。

⒋綜上，依上開Line對話紀錄內容，及被告上開供述內容，堪認確有對話中之Line暱稱「蕾菈」之人存在，且被告與Line暱稱「蕾菈」之人，就本案販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔。

⒌另經證人高梵甄於偵訊中陳稱：沒有使用Line暱稱「蕾菈」之人。

游鈺民沒有拿我的手機加對方的Line。

卷附張明純、游鈺民手機内與「蕾菈」對話内容，都這不是我的對話，我也不知道這是誰跟誰的對話，我確定這不是我。

我知道游鈺民在外面很討厭我，因為我之前有拿鹽巴混充毒品給他，他之前就有好幾次找人想釣我出去要打我，只是我都沒被他釣到；

游鈺民以前向我前男友買毒品，當時我跟前男友一起做，後來游鈺民自己賣，有一次我拿鹽巴騙他之後，我們就結下仇怨，他還在外面懸賞40萬元要抓我等語（見偵6965號卷第217至218頁）。

是認，本案尚無積極證據證明Line暱稱「蕾菈」之人，確為被告所指認之高梵甄，併此說明。

㈦另被告於原審辯稱：證人陳柏宇於原審證述其於109年10月中旬，有與被告去跟「奶昔」即高梵甄討債，並未見到任何毒品交易，亦證稱被告當天係穿著深色衣服，此與本案超商監視器畫面所示被告所穿衣服的顏色相符，足證被告並未販毒予張明純云云。

惟查：⒈雖證人陳柏宇於原審證稱：被告表示因購毒而被騙快100萬元，遂應被告邀請而於109年10月中旬某日晚上23時許，前往本案超商與被告見面，並與被告一同向綽號「奶昔」之人討債，當時被告身穿深色衣服並揹一個單肩黑色包，我跟被告是坐我朋友「阿澤」駕駛之車輛，總共有我、被告及「阿澤」一起去，現場沒有其他車子一起離開等語（見原審訴緝卷第237至238、240至241頁）。

⒉然被告於原審審理時卻供稱：當天我跟他（即陳柏宇），我們還有其他朋友一起去抓「奶昔」即高梵甄，我印象中當天應該有2、3台車的人要抓「奶昔」，因為她騙我一個88萬元云云（見原審訴緝卷第200頁）。

⒊互核證人證詞與被告供述內容，可見2人對於一起去抓高梵甄的人數及車數之所述有所出入；

復觀諸本案超商監視器畫面照片所示（見偵6965卷第27至29頁），未見被告攜帶任何背包，核與證人陳柏宇證述：見到被告時被告有揹一個黑色單肩包等語不符。

從而，證人上開證述內容，已有瑕疵，無足為有利被告之認定。

㈧綜上所述，被告共同為販賣第二級毒品犯行，堪予認定，自應依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告持有、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與Line暱稱「蕾菈」之人間，就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈢關於累犯之說明⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⒉經查： ⑴起訴書記載：被告曾因竊盜等案件，經法院判決有期徒刑確定，於108年4月24日縮短刑期假釋出監，於109年3月26日假釋期滿視為執行完畢，於本案構成累犯等語。

惟查：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經本院於110年1月19日以109年度抗字第2189號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，並於108年4月24日假釋出監、付保護管束，嗣遭撤銷假釋，而於112年1月6日入監執行殘刑有期徒刑8月1日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

是上開假釋既經撤銷，仍應執行殘餘刑期，尚非已執行完畢，自不能依憑上開前案紀錄而論以累犯。

⑵又檢察官於本院審理中，未予主張累犯事實、加重其刑事由，檢察官就前階段構成累犯事實未盡實質舉證責任，亦未釋明後階段加重量刑事項，揆諸上開最高法院裁判意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。

⑶然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併此說明。

四、不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

㈡雖被告於警詢中供出其毒品來源為Line暱稱「蕾菈」（即綽號「奶昔」）之高梵甄乙節（見偵6965卷第22至23頁）。

惟查：⒈業據證人高梵甄於偵訊中陳稱：沒有使用Line暱稱「蕾菈」之人。

游鈺民沒有拿我的手機加對方的Line。

卷附張明純、游鈺民手機内與「蕾菈」對話内容，都這不是我的對話，我也不知道這是誰跟誰的對話，我確定這不是我。

我知道游鈺民在外面很討厭我，因為我之前有拿鹽巴混充毒品給他，他之前就有好幾次找人想釣我出去要打我，只是我都沒被他釣到；

游鈺民以前向我前男友買毒品，當時我跟前男友一起做，後來游鈺民自己賣，有一次我拿鹽巴騙他之後，我們就結下仇怨，他還在外面懸賞40萬元要抓我等語（見偵6965卷第217至218頁）。

是以，本案並未因此查獲毒品上游或共犯高梵甄，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

⒉至被告於警詢中供出其毒品來源為Line暱稱「蕾菈」、綽號「奶昔」之人部分，另據臺北市政府警察局士林分局、臺灣新北地方檢察署函覆稱：並未查獲被告游鈺民所供述綽號「奶昔」、高梵甄、Line暱稱「蕾菈」之其他正犯或共犯之事證等情（見本院卷第195、197頁）。

⒊從而，本案並未因此查獲毒品上游或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

五、不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

㈡被告於於警詢、偵訊中自白販賣毒品犯行，惟未於「歷次審判中」自白犯行，自不適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定。

六、適用刑法第59條規酌減其刑㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

㈡經查：被告販賣第二毒品犯行次數僅為1次，且販賣之毒品數量、價額非鉅，販賣對象只有1人，難認係專門大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，更與大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利，致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯著差距，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑、有期徒刑10年，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、撤銷改判之理由（販賣第二級毒品之罪刑、應執行刑部分）

一、原審認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告與Line暱稱「蕾菈」之人共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，為共同正犯，有如前述，原審認定被告係單獨販賣甲基安非他命予張明純，核與卷附證據資料不符，認有違誤。

㈡原審未及審酌憲法法庭113年1月26日113年憲判字第1號判決意旨，逕依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收原判決附表一編號6所示現金90萬元，亦有未洽（詳後述）。

二、被告上訴否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無理由，惟因原判決既有前開違誤之處，此部分自屬無可維持，應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。

定應執行刑部分，失所附麗，併予撤銷。

三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，並對社會治安造成潛在危害，猶以販賣之方式流毒與他人，且販賣之數量為8公克，交易金額為8,750元，所為應予非難。

併審及被告於警詢、偵訊及偵查中原審羈押訊問時，坦認販賣第二級毒品罪，嗣於原審、本院否認販賣第二級毒品犯行等犯後態度。

併審及被告前有施用、持有及販賣毒品案件而經法院判處罪刑確定之素行（參本院被告前案紀錄表），暨其犯罪動機、販毒次數為1次、販賣對象為1人，尚未收取交易金額8,750元，暨被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第328頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、撤銷沒收90萬元之理由

一、憲法法庭113年1月26日113年憲判字第1號判決主文第1項：中華民國109年1月15日修正公布並自同年7月15日施行之毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」。

無涉罪刑法定原則、罪責原則及無罪推定原則。

前開規定所定「其他違法行為」，係指刑事違法行為。

至於所稱「有事實足以證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得」之事實，負舉證之責；

法院綜合一切事證，經蓋然性權衡判斷，認定行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益，有高度可能性係取自其他違法行為所得者，即為已足。

惟法院不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即認定屬其他違法行為所得；

且應於訴訟中充分確保被告聲請調查證據及辯論之權利，俾兼顧被告受法院公平審判權利之保障。

就此而言，前開規定未違反法律明確性原則、憲法第23條比例原則、憲法公平審判原則，與憲法第15條保障財產權、第16條保障訴訟權之意旨均屬無違。

準此，檢察官自應舉證證明扣案之90萬元，為「被告所得支配之毒品危害防制條例條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益」，且「係取自其他刑事違法行為所得」等事實。

二、經查：㈠觀諸被告於警詢中供稱：90萬元是我女朋友甲○所有的，因為太重了，她叫我帶著，是她要給保險客戶的理賠金等語（見偵6965卷第25頁）。

嗣於偵訊中改稱：其中10萬元是上週我回家時我媽媽拿給我，要讓我看醫生及當生活費的，另外80萬元是我女友向他朋友借來的，我女友本來要借來繳貸款，證據要看我女友的手機等語（見偵6965卷第167頁）。

另經證人甲○於本院證述：我之前的客戶有理賠金下來的時候，我跟客戶借了80萬元，被告遭逮捕那天，我剛好拿80萬去還給客戶；

理賠金是經過調解的，我跟客戶借錢的過程，只有保留我跟客戶間的對話。

查扣之80萬元，包含我跟被告借10萬元、我借車貸40萬元，及我之前的薪水等語（見本院卷第215至219頁）。

由上可知，關於扣案之90萬元之來源，被告前後供述不一致，且與證人所述不符。

㈡縱依本院被告前案紀錄表所載，被告在108年4月24日後，不在監獄之期間僅有1年7月；

參以被告月收入、可得計算之總所得、扣除生活費及被告另購入甲基安非他命250公克所支付之購毒價金18萬元後，被告在短短期間內，何以攢下扣案之90萬元？其來源不無疑義。

且被告於110年2月4日為警拘提到案，查扣現金90萬元、價格不菲之Iphone手機，與其合法收入，不成比例，亦屬可疑。

㈢惟依上開憲法法庭113年1月26日113年憲判字第1號判決主文第1項意旨，本院尚不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即認定屬其他違法行為所得。

三、再查：㈠證人甲○所指客戶理賠金乙節，有被告及辯護人提出之臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄、Line對話紀錄為佐證。

證人甲○所指汽車貸款40萬元，有證人甲○提出之和潤企業股份有限公司分期付款核准可撥款通知書（見本院卷第253頁）。

是以，被告及辯護人業已釋明扣案之90萬元之部分款項，為證人甲○所有。

㈡而檢察官於本院辯論時，僅以「被告與證人甲○所述不符，證人甲○提出之客戶理賠金之Line對話截圖，並無具體對話日期」為據，顯未予積極舉證證明本案查扣之90萬元，為「被告所得支配之毒品危害防制條例條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益」。

四、從而，關於扣案之90萬元，依據本案之卷證資料、檢辯雙方聲請調查證據及進行辯論結果，檢察官未盡舉證責任，證明為「被告所得支配之毒品危害防制條例條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益」，且「係取自其他刑事違法行為所得」等事實。

是依前開憲法法庭113年1月26日113年憲判字第1號判決主文第1項意旨，自不得依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收之。

五、被告上訴指摘原審沒收90萬元等情，因原審未及審酌憲法法庭113年1月26日113年憲判字第1號判決意旨，予以宣告沒收原判決附表一編號6所示現金90萬元，尚有未洽，原判決此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表甲】：見偵6965卷第30頁
編號 時間 109年10月23日 「蕾菈」 張明純 1 下午6時59分 好了嗎 還沒 2 晚間7時 你不是說一星期半/那41應該現在好了才對啊 3 晚間7時1分 人都不知道跑哪裡去了啦，要來找我們都叫我先讓他欠

【附表乙】：見偵6965卷第31至33頁
編號 時間 「蕾菈」 被告 1 14時55分許 警察說要等你下來，才要走（未接來電） 2 14時55分許 什麼時候？ 3 14時56分許 （未接來電）嗯，在查我證件了 現在嗎？ 4 14時56分許 跟他說我在調解 5 14時59分許 你還沒調解完嗎，他走了，我跟他說，你沒有接電話 6 15時0分許 然後他就說叫我快點找到你，他先去附近簽到 7 15時1分許 他說趕快把車移走，不然他很困擾 8 15時24分許 錢別被我哥看到 9 15時25分許 沒有，他下車了，他在停車場巷子裡面開 好，停在哪？我手機不通 10 15時48分許 還沒好嗎

【附表丙】：見原審訴緝卷第143頁
原審當庭勘驗超商監視器畫面，勘驗結果： 被告在超商櫃台結帳，張明純從被告身後走過去並用右手所持有的物品戳被告的背，然後由超商大門離開，並站在在超商外面。
之後被告結完帳之後，由超商大門離開超商，會合張明純後立即一同離開，兩人並未在超商外的人行道上停留。
另外畫面中沒有看到戴著全罩式安全帽的人進出超商，或有戴著全罩式安全帽的人與張明純交談或會合，也沒有看到張明純拿著泡麵邊吃邊走出去離開超商。