臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4813,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4813號
上 訴 人
即 被 告 何宇森


義務辯護人 蘇得鳴律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴緝字第38號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵緝字第749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何宇森明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬違禁物，未經許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍之犯意，自民國於108年10月9日前某時，在新竹市南寮會館取得可擊發子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，無彈匣）後，騎乘機車前往劉美伶（涉犯非法持有槍枝罪另經臺灣新竹地方法院以110年度訴字第77號判決確定）位於新竹縣○○市○○○路00巷0號5樓之6之租屋處，以短褲將上開槍枝包裹放置於上址而持有之。

經警於108年10月9日12時50分許，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票執行搜索而查獲，並扣得前開改造手搶1支。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。

理 由

一、被告雖經合法傳喚未到庭，然被告及其原審辯護人就本件判決所引傳聞證據部分，於原審準備程序中，均同意具證據能力（原審訴緝卷第54頁）；

被告之辯護人及檢察官於本院審理中亦未爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。

其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

二、被告雖未到庭，但於原審調查、準備程序及審理時，對於上開犯罪事實均供承不諱（原審他卷第61至62頁、訴緝卷第51至56頁)，且經證人劉美伶、余孝祖於警詢、偵查（偵5876卷第13至15頁反面、第16至17頁、第18至20頁反面、偵11119號卷56至58頁、第63至69頁、第89至90頁、第102至104頁、第123至126頁、第134至135頁)、證人曾銀雪、林志修於偵查時證述綦詳(偵11119號卷第102至104頁、偵5876號卷第78至80頁、偵緝749號卷第60至62頁），並有原審108年度聲搜字第514號搜索票、搜索經過及結果陳報書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場採證照片、另案被告劉美伶與證人曾銀雪之通訊軟體line對話紀錄截圖翻拍照片（偵5876號卷第27頁、第28至31頁、第39至45頁、第46至47頁），復有扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、包覆槍枝所用褲子1條可以佐證。

又扣案之改造手槍1支，經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗之鑑定結果為：「送鑑手槍(無彈匣)1枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

，亦有上揭內政部警政署刑事警察局108年12月4日刑鑑字第1088005249號鑑定書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（偵5876號卷第33至37頁），亦堪認本案扣案槍枝具有殺傷力。

綜上證據及理由，足認本案被告犯罪事證明確，洵堪認定，自應依法論罪科刑。

三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7 至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月00日生效施行。

本件被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，在上開條項修正前，原屬同條例第8條第1項規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，非法持有所論處該條第4項之罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則屬同條例第7條第1項規定之「非制式手槍」，非法持有所論處該條第4項之罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，行為後所適用修正後之法律，顯較修正前者為重，並非有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。

四、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本件被告前揭犯行固有可議，然其於原審審理中坦承犯行，衡酌其持有槍枝數量為1支，且未查獲彈匣，被告持有槍枝之時間短暫，亦無從認定其持有槍枝之目的係圖另犯他罪。

綜合上情以觀，顯見被告所為對於社會治安危害非重，所犯之罪最輕本刑即為有期徒刑3年，對照手段、情節、數量及危險性，實有情輕法重之憾，尚有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

五、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣），經鑑定後認具殺傷力乙情，業如前述，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，然前已業經臺灣新竹地方法院以110年度訴字第77號判決宣告沒收，為避免重複沒收導致執行困難，爰不再贅予宣告沒收；

至扣案短褲1件，被告否認為其所有（原審訴緝卷第100頁），亦非違禁物，亦不予宣告沒收。

六、駁回上訴之理由：被告及其辯護人上訴意旨略以：原審判決就被告所量處之刑，較劉美伶為重，應有過重之情事，請再從輕量刑等語。

本件原審判決以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，認事用法均無違誤。

再以被告之行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁令，非法持有具殺傷力之槍支之犯罪動機、目的及手段，對社會治安造成相當程度之潛在危險程度。

又考量被告持有之目的尚非另為其他犯罪，且未持有彈匣，持有時間非長，犯後自白犯行之犯後態度良好。

又被告係先持有扣案槍枝，再將槍枝以短褲包裹後放置於劉美伶租屋處，犯罪情節顯然與劉美伶有別，暨被告自述高中肄業之智識程度、擔任板模工，已婚、育有未成年子女1名，經濟狀況勉持等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯情節，量處如原審判決主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，量刑已屬寬待。

被告及其辯護人以被告所犯情節與劉美伶所犯情節迥然不同之事，比附援引，認為原審判決量刑過重云云，顯無理由，自應予以駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官馮品捷提起公訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。