臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4887,20240110,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4887號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高啟暘



上 訴 人
即 被 告 陳柏佾


選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1059號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於高啟暘部分及陳柏佾販賣第二級毒品部分均撤銷。

高啟暘幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳柏佾販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。

扣案之如附表編號1、2所示之物沒收。

未扣案之陳柏佾犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、高啟暘、陳柏佾均明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，高啟暘竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，先於民國110年9月20日晚上7時12分許，以通訊軟體LINE群組「FANS POKER」傳送訊息詢問陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊有無施用摻有第二級毒品四氫大麻酚之菸油需求，並於統計數量後向陳柏佾聯繫訂購，陳柏佾即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以摻有第二級毒品四氫大麻酚菸油1支為新臺幣（下同）4,500元之價格，與高啟暘達成合意後，高啟暘、陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊各自匯款4,500元至陳柏佾指定之中國信託銀行000-000000000000號帳戶內，嗣陳柏佾確認該5筆款項匯入後，即依約將摻有第二級毒品四氫大麻酚菸油5支，攜至高啟暘友人陳至倫位在新北市新店區安民街379巷附近之住處，置放在桌上，由高啟暘、陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊等人自行拿取而交付，以供其等施用之。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件審理範圍：本案檢察官僅就原判決關於被告高啟暘部分提起上訴，被告陳柏佾不服原判決提起上訴，惟被告陳佾提起上訴後，於本院審理時就持有第二級毒品部分撤回上訴，有本院112年12月20日審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第107、109頁）。

故本件審理範圍限於原判決關於被告高啟暘部分及被告陳柏佾販賣第二級毒品部分。

至被告陳柏佾持有第二級毒品部分(原判決附表編號3、4含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸油各1組、1個係其持有之毒品，亦宣告沒收銷燬)已確定，並非本院審理範圍，合先說明。

二、證據能力之說明： 本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告陳柏佾及其辯護人、被告高啟暘於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據均同意有證據能力(見本院卷第95、96頁)，且無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告高啟暘、上訴人即被告陳柏佾於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第13至17頁、19至27、33至35、81、83至93、155至159、165至168頁；

原審卷第48、130頁；

本院卷第103至107頁），並經證人陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊於警詢、偵查中證述在卷（見偵卷一第257至260、269至271、273至276、279至282、285至288頁；

偵卷二第263至277、285至287、289至297、435至445、519至525、563至570頁），且有臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告陳柏佾名下中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細及存款基本資料、證人陳睿智扣案行動電話通訊軟體LINE群組「FANS POKER」對話紀錄擷圖、被告高啟暘名下中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細、被告高啟暘0000-000000（中華）網路歷程（11001、09、12月）、陳睿智0000-000000（台灣大哥大）網路歷程（11001、09、12月）、陳睿智名下之中國信託銀行帳號000-0000000000000號帳戶之交易明細資料、謝志騰名下之中國信託銀行帳號000-000000000000號之客戶個人資料、高胤齊之妻林郁婷名下之中國信託銀行000-000000000000號之客戶個人資料在卷可稽（見偵卷一第37至44、47至49、51至55、261、262頁；

偵卷二第101至107、531、、577、611、612頁；

他卷第35至39頁），復有如附表編號1、2所示之物扣案可佐。

㈡按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。

販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。

是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為。

又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。

除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照）。

本件被告陳柏佾於上開時、地交付摻有第二級毒品四氫大麻酚菸油予高啟暘、陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，被告陳柏佾係智識正常、具社會經驗之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，且被告陳柏佾於偵查中供稱：我會拿50元補貼油錢，高啟暘也會請我喝飲料，其他人我都不認識，我只認識高啟暘等語（見偵卷一第157頁），衡諸除被告高啟暘係被告陳柏佾之高中同學定，其與其他販賣對象並無特殊情誼，諒無甘冒販毒重罪風險之理，堪認被告陳柏佾具有販賣上開毒品以取得利益之營利意圖甚明。

㈢綜上所述，被告高啟暘、陳柏佾上開出於任意性之自白核與事實相符，均可採信。

本件事證明確，被告高啟暘之幫助施用第二級毒品犯行、被告陳柏佾之販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：㈠核被告高啟暘所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

㈡核被告陳柏佾所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告陳柏佾販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢想像競合犯：1.被告高啟暘以一行為同時幫助陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊等4人施用第二級毒品四氫大麻酚，觸犯4個幫助施用第二級毒品罪。

被告陳柏佾以一行為販賣第二級毒品四氫大麻酚予高啟暘、陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊等5人，觸犯5個販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重處斷。

2.被告陳柏佾於本院審理時雖供稱其係與被告高啟暘1人聯絡，並非與5個人聯絡，不知道其他人是誰等語。

辯護人並為其辯護稱應僅成立單純一罪等語。

然被告陳柏佾自承高啟暘說要買5支，其收5筆錢(匯款)，知道有不同的帳戶匯款進來，但不知匯款的人是何人，確認有錢才能向朋友拿(大麻煙油)等語，核與被告陳柏佾上開銀行帳戶之交易明細、被告高啟暘之供述相符(見偵卷一第39頁、本院卷第103至105頁)。

衡諸倘5支大麻煙油是由被告高啟暘1人購買，豈會自5個不同帳戶匯款？況被告陳柏佾於本院供稱交付現場有多人(見本院卷第105頁)，足見被告陳柏佾確知其販賣之5支大麻煙油係5個買主購買，雖僅被告高啟暘1人與其聯絡，不影響其與5個人購毒者交易之認定，附此說明。

㈣刑之減輕事由：1.被告高啟暘部分：被告高啟暘基於幫助陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊等4人施用毒品，而從事施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，依施用第二級毒品罪正犯之刑減輕其刑。

2.被告陳柏佾部分：⑴本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告陳柏佾就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵刑法第59條規定酌減其刑之適用：按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照）。

被告陳柏佾本案販賣毒品對象雖有5人，但每位交易對象只販售摻有第二級毒品之菸油1支，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別；

被告陳柏佾陳稱其本以職業籃球員為志業(見原審卷第65至83、153至157頁照片)，因傷無法參賽，一時失意喪志，始犯本件，其於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，已有悔意，且被告於行為前尚未有經法院論罪處刑及執行之前案紀錄(見卷附本院被告前案紀錄表)，衡諸其上開犯罪情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪所定之法定最輕本刑科處最輕本刑10年以上有期徒刑，縱有前開減輕事由，該處斷下限仍為有期徒刑5年，本院認縱量處法定最低刑度仍略嫌過重，有情輕法重而顯堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依同法第70條規定遞減之。

3.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告陳柏佾均未能提供確切之毒品來源，被告陳柏佾亦非因被告高啟暘供出毒品來源而經查獲，本件並無因被告高啟暘、陳柏佾而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、撤銷改判（即被告高啟暘幫助施用第二級毒品、陳柏佾販賣第二級毒品部分）理由及科刑審酌事項：㈠原審就此部分以被告高啟暘、陳柏佾之犯罪事證明確而論罪科刑，固非無見：惟查：1.被告高啟暘以一行為觸犯4個幫助施用罪，被告陳柏佾以一行為觸犯5個販賣第二級毒品罪，應係想像競合犯，原審認係單純一罪，於法有誤；

2.被告高啟暘犯幫助施用第二級毒品罪，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，原審漏未於判決理由中敘明，亦有未洽；

3.被告陳柏佾前無犯罪紀錄，其因一時思慮未周，誤觸法網，雖有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用，然其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，仍有情輕法重之情形，顯堪憫恕，本院依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦屬不當。

檢察官上訴指摘原判決關於高啟暘部分有所違誤，為有理由，被告陳柏佾上訴主張原判決量刑太重，亦有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告高啟暘、陳柏佾仍幫助他人施用及販賣毒品予他人，助長毒品之流通，對社會治安亦造成潛在之危險，無視於我國禁絕毒害之堅定立場，應予非難，惟念被告高啟暘、陳柏佾前無犯罪紀錄之素行(見卷附本院被告前案紀錄表)，其等於犯後均坦承犯行，已見悔悟之態度，兼衡被告高啟暘、陳柏佾幫助施用、販賣之毒品數量、對象不多，其等犯罪動機、目的係一時圖便、貪利，犯罪手段，及被告高啟暘自陳學歷大學肄業及未婚、無子女、在家裏工廠幫忙、從事鐵管加工、月薪3萬5千元，與父母、妹妹同住等，被告陳柏佾自陳學歷高中肄業及未婚、無子女、在家裏幫忙賣衣服、月薪4萬至4萬5千元、與父母、弟弟同住等家庭生活、經濟狀況（見本院卷第105頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告高啟暘部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收之說明：1.扣案如附表編號1所示之行動電話：被告高啟暘使用附表編號1之行動電話與陳睿智、林意翔、謝志騰、高胤齊以及被告陳柏佾聯絡，且該行動電話為被告高啟暘所有等情，業據被告高啟暘於原審時供承明確（見原審卷第127、128頁），且有「FANS POKER」對話紀錄擷圖在卷可查（見偵卷一第37；

38頁），足認為被告高啟暘供其本案幫助施用第二級毒品犯罪所用之物，並為被告高啟暘所有，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

2.扣案如附表編號2所示之行動電話： 被告陳柏佾使用附表編號2之行動電話與被告高啟暘聯絡，業據被告陳柏佾於原審時供承明確（見原審卷第126、127頁），堪認上開行動電話乃被告陳柏佾供販賣第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.被告陳柏佾之犯罪所得：被告陳柏佾販賣上開第二級毒品犯行，共獲取22,500元（計算式：4,500元×5支＝22,500元），有被告陳柏佾名下之中國信託銀行帳號000-000000000000號交易明細表在卷可憑（見偵卷一第39至44頁），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，則應依同條第3項之規定追徵之。

㈣至其餘扣案物，本院審酌卷內所存證據，並無積極證據與本案有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官廖彥鈞上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
被告陳柏佾販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告高啟暘幫助施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，型號iPhone 11，顏色白色，IMEI碼：000000000000000、000000000000000） 1支 被告高啟暘所有，為供被告高啟暘為本案犯行所用，依刑法第38條第2項宣告沒收。
2 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，型號iPhone 11，顏色綠色，IMEI碼：000000000000000、000000000000000） 1支 被告陳柏佾所有，為供被告陳柏佾為本案犯行所用，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。