臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5033,20240118,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5033號
上 訴 人
即 被 告 郭韋辰


（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所）
選任辯護人 蔡文彬律師
林明賢律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第219號，中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告郭韋辰提起第二審上訴，聲明上訴狀記載：就原審判決有罪之刑之部分不服，聲明上訴（見本院卷第23頁）。

上訴理由記載：檢察官未舉證累犯加重其刑事由，本案應可適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑，另依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第25至29頁）。

嗣經辯護人於本院審理中陳稱：針對量刑上訴，原審適用累犯、不適用刑法第59條規定，量刑不當等語（見本院卷第84頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案適用累犯規定、加重其刑㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡被告①於民國101年間，因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第624號判處有期徒刑3年（共3罪），嗣經本院以102年度上訴字第3161號、最高法院以104年度台上字第1717號駁回判決確定（原定刑期自104年7月28日起至110年7月27日止）。

被告②於104年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於104年11月2日以104年度審易字第1602號判處有期徒刑5月確定；

③於105年間，因侵占案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）於106年6月1日以106年度易字第211號判處有期徒刑3月確定。

上開②、③案件，嗣經宜蘭地院於106年8月1日以106年度聲字第533號裁定應執行有期徒刑7月確定，接續前開①案件之執行，並於108年6月14日假釋出監、付保護管束，迄至110年7月11日假釋期滿、未經撤銷，視為執行完畢等情，業據檢察官於本院審理中指明原審判決所列載之上開②、③案件及110年7月11日執行完畢等情(見本院卷第87頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。

㈢檢察官於本院審理時釋明：被告於前案施用毒品後，情節上升之販賣毒品部分，本案販賣毒品犯行，仍有適用累犯、加重其刑等語（見本院卷第87頁）。

爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因販賣毒品、施用毒品等罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案販賣毒品犯行，顯見其對於毒品危害防制條例所列毒品之刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣雖辯護人稱：被告之前案為施用毒品、侵占案件，與本案販賣毒品罪質不相同，不應依累犯規定加重其刑乙節，惟查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案與本案均屬同罪質之違反毒品危害防制條例案件，足見被告對於毒品之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，適用累犯規定、依法加重其刑，併此說明。

三、刑之減輕事由㈠被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行，然未及賣出即遭警查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經查：被告於偵查及原審審理中均自白販賣毒品犯行（見新北檢111年度偵字第41785號卷第129頁，原審卷第69、125、126頁），雖被告經本院合法傳喚未到庭，無從在本院審理中表達意見，尚不得憑此為被告不利之認定，另觀諸被告之聲明上訴狀、上訴理由狀並未為否認犯罪之意，本院認本案仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈢因被告有上開刑之加重及遞減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。

四、本案不適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

㈡經查：被告著手販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；

另被告為本案犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。

五、本案不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決㈠憲法法庭112年度憲判字第13號於112年08月11日判決，主文第1、2項載明「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑』，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。

㈡經查： ⒈被告為本案販賣第三級毒品犯行，並非憲法法庭112年度憲判字第13號判決所指之「販賣第一級毒品」，本案得否逕予適用該判決作為減刑之依據，已有疑義。

⒉縱然參諸憲法法庭112年度憲判字第13號判決之意旨，然因本案先適用累犯規定加重其刑，再刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑1年10月，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，自不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，本院認無參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑之必要，附此敘明。

六、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：檢察官未舉證累犯加重其刑事由，本案應可適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑，另依刑法第59條規定酌減其刑等語㈡經查：⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。

⒉原判決認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪，關於科刑部分，載明：依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，復說明不適用刑法第59條規定。

並以行為人責任為基礎，審酌被告前有販賣第三級毒品之前案紀錄，素行不良，猶不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告自述高中肄業之教育程度，之前從事工地電鍍之工作，月收入約新臺幣（下同）35,000元，目前受傷在家休養，家庭經濟狀況勉持，無人需其扶養（見原審卷第127頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。

⒊是以，原判決於量刑時，業已適用刑法第47條第1項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，先加重再遞減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢另查，被告意圖營利而著手販賣第三級毒品給他人未遂，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；

又被告於偵查、原審均坦認犯行，所販賣之第三級毒品咖啡包數量為10包、價格為4,000元，供承：可以賺1,000元等語（見原審卷第125頁），兩相權衡，認原審對被告量處有期徒刑2年4月，核屬中低度之宣告刑，並無上訴意旨所指過重之情。

㈣從而，被告上訴主張不依累犯規定加重其刑、適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑、另依刑法第59條規定酌減其刑等情，均無理由，已如前述，是被告指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

七、本案112年12月21日審判程序傳票，經郵務機關於112年11月24日送至被告住處，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該文書寄存於臺北市政府警察局大同分局民族派出所派出所以為送達，有送達證書在卷為憑（見本院卷第63頁）。

被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日