臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5165,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5165號
上 訴 人
即 被 告 汪俊朋


選任辯護人 馮彥錡律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年度金訴字第617號，中華民國112年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第14979號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未扣案之犯罪所得沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬元追徵之。

其他上訴駁回。

事 實

一、汪俊朋為成年人，與行為時為少年之蔡○哲（民國94年10月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理中）謀議進行「將詐欺集團車手取回之詐欺款項私吞，不繳交予詐欺集團之上手（俗稱黑吃黑）」之計劃，謀議既定後，於民國112年3月23日前未久，推由蔡○哲加入真實姓名年籍不詳、綽號「浩克」、「汪大東」、「嘿嘿」所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並擔任取款車手之工作。

汪俊朋、蔡○哲遂與本案詐欺集團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於112年3月14日11時30分許，假冒林文進警官及施教文檢察官之名義致電陳海琴，向陳海琴佯稱：其因涉及詐欺案件，須依指示將帳戶內款項面交予指定之人云云（無證據證明汪俊朋知悉本案詐欺集團有冒用公務員名義），致陳海琴陷於錯誤，依指示於同年月23日13時許，在臺北市○○區○○○路0段0號附近交付新臺幣（下同）59萬元予佯裝為在法院實習之法律系學生蔡○哲，蔡○哲再依汪俊朋之指示，於同日14時17分許，前往桃園市○○區○○路000巷00號附近，從前開款項中抽取9萬元，餘款50萬元則交給汪俊朋，蔡○哲另依汪俊朋之指示，匯款1萬2,000元至汪俊朋指定之帳戶內，以此製造金流斷點，掩飾、隱匿該等款項之去向。

嗣因陳海琴發覺受騙而報警處理，經警調閱監視器畫面循線查悉上情。

二、案經陳海琴訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告汪俊朋認共犯蔡○哲於警詢時之供述無證據能力，惟本院並未以該證據作為認定本案事實之證據；

其餘本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經當事人同意有證據能力（本院卷第61、170頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

二、被告辯稱其於原審之供述並非出於任意性，應不具證據能力。

然經本院當庭勘驗原審於112年7 月21日之開庭錄音光碟，就被告爭執其非出於任意性所述部分，原審僅係告知被告有關洗錢防制法減刑之相關規定、該條例修法前後之差別、罪數競合之問題、被告所述與證人蔡○哲、蔣孟杰（下均逕稱姓名）所述不同之處，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第112-117頁），核其內容係屬法律規定之告知及裁量權限之技術性使用，藉此鼓勵被告勇於自白，未見有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，訊問被告之情形，應屬合法之訴訟作為（最高法院110年度台上字第3540號、109年度台上字第5886號判決意旨參照），是被告於原審之自白自具有任意性，應具證據能力，被告上開爭執並不可採。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固承認有於前揭時間，在其當時借住之蔣孟杰住處即桃園市○○區○○路000巷00號附近，收取蔡○哲所交付之50萬元現金，並指示蔡○哲匯款1萬2千元予他人之事實，亦不爭執告訴人陳海琴有於事實欄所載時、地因事實欄所載事由受騙，遂交付前揭款項予蔡○哲之事實，然否認有何加重詐欺取財及洗錢犯行，辯稱：我沒有加入詐欺集團，也沒有派蔡○哲加入詐欺集團，更沒有跟蔡○哲謀議要一起黑吃黑，是蔡○哲欠我20萬元，並委託我幫忙處理其他債務，所以才交給我50萬元，我至多成立收受贓物罪。

同日下午指示蔡○哲匯款1萬2千元部分，也只是因為當時我沒有交通工具，所以先請蔡○哲代為至自動櫃員機幫忙匯款云云。

經查：㈠蔡○哲有於上述時間加入本案詐欺集團擔任取款車手之工作，告訴人則因前揭事實欄所載緣由受騙，於上述時地交付59萬元予蔡○哲，蔡○哲再依被告之指示，將其中50萬元交給被告，被告另指示蔡○哲將1萬2千元匯至被告指定之帳戶等節，業據被告於原審訊問、準備程序及審理時坦承不諱（原審卷第31、32、82、87、92頁），核與蔡○哲於偵訊時具結所為之證述、告訴人於警詢之指述（偵卷第75-80、253-257頁）相符，又蔣孟杰於檢察官偵訊時亦具結證稱：案發當時被告住我家，112年3月初被告帶蔡○哲來我家住，所以知道蔡○哲，蔡○哲都叫被告「哥」，案發當天被告要收款，我叫他不要在我家收，去後面收，不知道被告錢從何來，後來他隨手就給我1萬2千元，可能他在我家住要給我一些費用等語在卷（偵卷第46-47、209-211頁，尚無足夠證據足認蔣孟杰為共犯）；

此外，並有原審112年聲搜字590號搜索票、臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、執行搜索現場及扣案物照片、被告扣案手機內Telegram群組「你好(揮手圖案)」對話紀錄翻拍照片1份、112年3月23日臺北市北投區文化三路、桃園市大溪區儲蓄路等地監視器錄影畫面翻拍照片1份、蔡○哲與被告間LINE對話紀錄翻拍照片1份、與詐欺集團成員間LINE對話紀錄擷圖、通話紀錄擷圖各1份、北投分局長安派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表在卷可佐（偵卷第33-39、81-93、111-117、133、159-164頁），足認被告於原審之任意性自白核與事實相符，足堪採信。

㈡被告雖於本院審理時否認犯行，而以前詞置辯。

惟查，蔡○哲於本院審理時到庭證稱：「（問：因為你欠汪俊朋錢，你跟他商量好你去詐騙集團拿錢，黑吃黑，把錢還他，對不對？）答：對。」

等語明確，並稱：是事前就有跟汪俊朋講好，講說我坐車去拿錢，錢拿回來拿去還他。

我今天的回答，講說有跟被告事前商量好黑吃黑，這部分是真的。

...當天到北投文化公園取款，是從蔣孟杰家出發，因為當時我住在他家，...被害人是用袋子裝現金給我，有點重量。

拿到錢後有聯繫汪俊朋，跟他說我現在有錢要還他。

汪俊朋就說好。

碰到汪俊朋後，我就給他袋子裡的錢，他拿一部份的錢，多少我不知道。

...黑吃黑是為了還被告錢等語明確（本院卷第158-161、167-170頁）；

核與其於偵查中具結證稱：案發前一天晚上我先去桃園大溪儲蓄路找被告，案發當天（23號）早上被告就當面請我去北投區的公園拿錢，當時被告用telegram的通話功能打給我指示我如何跟被害人說，被害人把錢交給我，我回到儲蓄路之後，被告把錢拿走，當場有交給我1萬2千元要我匯給一個叫「偉哥」的人等情大致相符（偵卷第253-257頁）。

參以蔡○哲有於案發時地至北投文化公園與告訴人碰面，隨後即搭計程車返回桃園市大溪區儲蓄路上址，復與被告碰面；

又被告與蔡○哲之對話訊息，確實有被告指示蔡○哲匯款1萬2千元給「偉哥」之內容，警方亦扣得蔡○哲依照指示匯款之匯款明細表等節，有監視器畫面、手機訊息畫面截圖以及自動櫃員機明細表存卷可參（偵卷第80-93頁），足見證人蔡○哲所述確與卷內客觀事證相符，應堪採信。

再觀諸警方搜索被告住處並勘察其手機內容，發現被告有使用telegram通訊軟體與暱稱「佛地魔」、「浩克」、「汪大東」、「嘿嘿」等人聯繫，「浩克」並對被告表示：拼多少錢就還多少錢、59萬、全部吐出來、要不然就繼續躲好點、桃園就這麼大...還是你要為了這59萬逃去大陸或整形都可以...等語（偵卷第81-84頁），益見證人蔡○哲證稱其與被告事先謀議將詐騙集團之款項「黑吃黑」乙情，係屬真實。

被告雖辯稱因為蔡○哲是其小弟，所以「浩克」等人才找其負責云云；

然被告就其有無收受該50萬元乙節，說詞一再翻異，其於警詢時先稱：發當天監視器畫面拍到我跟蔡○哲，是蔡○哲打電話說要跟我講事情，我便給他蔣孟杰家地址，但他走錯條巷子，我就請他不要動，我去找他，一碰面他就說他要去新竹工作，不會待在桃園，欠我的錢會分期付款給我，他共欠我約15萬元，我當時沒有收他的錢云云（偵卷第19-21頁）；

嗣經警提示蔣孟杰筆錄及監視器畫面，被告又改稱：112年3月中旬，我跟蔡○哲有住在蔣孟杰家幾天，是計程車司機走錯路，他才會走錯巷子，我確實有請蔡○哲匯款1萬2千元給他人，原因我忘記了，我沒有跟蔡○哲收到錢，不知道蔣孟杰為何說我有收到錢云云（偵卷第26-29頁）；

嗣於原審準備程序始承認有向蔡○哲收取50萬元之事實；

是被告所辯前後不一，又與蔣孟杰、蔡○哲所證不符；

況依蔣孟杰與蔡○哲所述，斯時被告與蔡○哲均住在蔣孟杰家，彼此往來關係密切，被告於警局初詢時卻稱蔡○哲突然打電話找其，並走錯路；

嗣又辯稱有收到50萬元，但不知50萬元係詐騙所得，「浩克」會找其要59萬元係因蔡○哲是其小弟云云，所述除與前述各項客觀事證不符，亦與常情相悖；

況被告前稱蔡○哲積欠之債務係15萬元，於本院又稱債務為20萬元（本院卷第183頁），然其卻向蔡○哲收取50萬元，此亦有扞格之處，是被告所辯顯係臨訟推諉卸責之詞，均不足採。

至蔡○哲於本院到庭作證時，固曾一度迴護被告證稱被告不知其交付之款項是詐騙所得，其自行加入詐騙集團，係「趙雲」指示其向告訴人收款云云，然其嗣後已更改證詞，確認其與被告事前有達成對詐騙集團「黑吃黑」之謀議，且其迴護被告之詞顯有前後不一之矛盾，復與卷內手機訊息及監視器畫面截圖、蔣孟杰之證詞不符，亦不足採。

故被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法第339條之4規定於112年5月31日經總統公布修正，於同年0月0日生效，此次修正新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，就該條第1項第2款規定未修正，是前揭修正對被告所犯3人以上共同詐欺取財罪之犯行並無影響，即對被告並無有利不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法規定，原審此部分說明略有微疵，但未影響法律之適用，應由本院逕予更正。

㈡又洗錢防制法第16條第2項規定，已於112年6月14日修正公布，並自同年16日施行。

修正前洗錢防制法第16條第2項規定為：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後洗錢防制法第16條第2項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照)。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。

經查，被告雖未直接與實施詐術之本案詐欺集團成員聯繫，且未始終參與各階段之犯行，然被告與蔡○哲事前謀議黑吃黑之計劃，推由蔡○哲加入本案詐欺集團擔任車手，以收取詐欺款項後再轉交予被告及轉匯至他人帳戶內，而與集團內其他成員彼此分工，堪認其係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，從而被告與蔡○哲及本案詐欺集團成員間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣被告及本案詐欺集團成員共同詐欺告訴人財物，構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（詳如後述），屬最輕本刑6月以上有期徒刑以上之罪，亦屬洗錢防制法第3條第1款所稱特定犯罪。

而本案詐欺手法以前開輾轉、迂迴之方式取、交款項，係為製造犯罪所得金流斷點，使犯罪偵查者難以查獲該犯罪所得實質流向，達到隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2條第2款所定之洗錢行為。

㈤核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

㈥被告所犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈦至起訴書認被告所為除構成上開罪名外，另成立刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪。

惟被告於原審訊問時供稱：我不知道本案詐欺集團詐欺手法是冒用公務員名義等語（原審卷第30頁），且依卷內事證，尚無從證明被告有於事前參與詐欺手法之謀議，或事中即知悉上情而繼續參與，尚難認被告成立上開條款之冒用公務員名義詐欺取財罪。

惟此僅涉及同一加重詐欺犯行之加重事由之增減變更，無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈧按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

被告為本案犯行時，乃年滿20歲之成年人，蔡○哲則為12歲以上未滿18歲之少年，被告既供稱蔡○哲係其小弟，蔣孟杰亦稱被告帶蔡○哲去他家住，蔡○哲都叫被告「哥」，再依本案犯罪情節，可知被告與蔡○哲互動密切，彼此熟識，是被告當可預見蔡○哲於案發時之年紀；

再被告對原審此部分之認定亦未爭執，是被告與蔡○哲共犯本案，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

起訴書雖漏未引用上開法條，然於犯罪事實已載明蔡○哲於案發時為少年，且原審及本院均告知此部分法條規定，請被告一併為辯論（原審卷第80、86頁，本院卷第153頁），自無礙於被告之訴訟防禦權而得依法加重。

㈨被告於原審及本院審理程序時均已自白洗錢犯行，原應依洗錢防制法第16條第2項減輕其刑，惟被告所犯洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，故就此部分僅於量刑時予以審酌。

㈩檢察官固認被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯；

且查被告前因詐欺案件，先後經臺灣臺中地方法院及臺灣彰化地方法院各判處有期徒刑1年、1年2月確定；

又因侵占案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃院）判處有期徒刑3月確定，上開3罪並經桃院以106年度聲字第3264號裁定定應執行刑為有期徒刑2年1月確定，於107年10月29日縮短刑期假釋出監，於108年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第37-45頁），是被告固符合刑法第47條第1項構成累犯之要件，然檢察官於起訴書及法院審理時，並未就被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，自無從審認被告有依累犯規定加重其刑之必要。

三、上訴駁回之理由（即原判決宣告罪刑暨扣案物宣告沒收部分）：㈠原審以被告犯罪明確，適用洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段等規定，審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，竟為圖一己私利，與蔡○哲謀議以黑吃黑之方式，促成本案詐欺集團詐取告訴人錢財之犯行，並製造金流斷點，使上開詐欺所得之來源及去向難以追查，不僅侵害告訴人之財產利益，更嚴重影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該；

惟念及被告於原審準備程序、審理時均坦承犯行，並與告訴人陳海琴達成和解之犯後態度，有和解筆錄在卷可參（原審卷第101、102頁），及被告上開前科紀錄，暨其自陳為高中畢業之智識程度，從事白牌車司機，月薪約4、5萬元，已婚，1名6個月大小孩（原審卷第93頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並說明：扣案之蘋果廠牌Iphone 14pro行動電話1支，為被告所有，且供其與蔡○哲聯絡犯罪所用，業據被告供承在卷（偵字卷第19頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

經核原判決之認事用法，均無違誤；

且其量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴雖翻異前詞而否認犯罪，稱其至多僅成立收受贓物罪云云。

但其所為何以構成上述加重詐欺罪及洗錢罪，其辯解何以不足採憑，除經原審予以審認論駁，復經本院補充說明如上。

再被告雖請求依刑法第59條酌減其刑，然被告曾有同性質前案，業如前述，其於本案更係以「黑吃黑」手法違犯，在本院審理時仍未坦承己過，自難認其犯罪情節有顯可憫恕而情輕法重之情。

從而，本件被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

四、撤銷原判決部分（即未扣案犯罪所得宣告沒收部分）：㈠沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

查被告於原審訊問時供稱：因本案獲得50萬元等語（原審卷第29頁），上開款項自為其犯罪所得；

至被告指定蔡○哲匯出之1萬2千元，尚無足夠證據得認亦屬被告之犯罪所得，蓋此部分有可能係處理蔡○哲個人之債務，是被告之犯罪所得僅能認定為50萬元，此部分本應全數宣告沒收或追徵，然被告與告訴人已達成和解，並於本院審理期間賠償告訴人2萬元，此有被告轉帳明細截圖1紙在卷可查（本院卷第31、176頁），則被告之犯罪所得扣除已實際賠償被害人之部分，應為48萬元，則應予宣告沒收之犯罪所得即為48萬元；

又該犯罪所得為現金，衡情業已混同，故應逕行宣告追徵之。

原審就被告已賠償告訴人2萬元之部分，未及審酌，而予宣告沒收，稍有不當，自應由本院將此部分予以撤銷改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃若雯提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。