臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5169,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5169號
上 訴 人
即 被 告 黃昱瑋


選任辯護人 李菁琪律師
蕭萬宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第69號，中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第33905號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一「主文」欄所示之刑及犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分暨所定應執行刑均撤銷。

上開撤銷部分，黃昱瑋各處如附表一「本院主文」欄所示之刑。

又因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻且情節輕微罪，處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑捌年。

扣案如附表二編號1、2所示之物沒收。

事實及理由

壹、販賣第二級毒品大麻部分

一、審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告黃昱瑋係就原審判決認其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑10年8月（2罪）、10年6月（3罪）、10年10月、10年4月，及應執行有期徒刑部分提起第二審上訴，其刑事上訴理由狀載明「被告於明瞭自身行為之法律評價後，終能正視己過，請減輕其刑。」

（見本院卷第37頁），於本院審理時陳明「原審判太重，希望從輕量刑，給我一次機會。」

等語（見本院卷第316頁），辯護人亦陳述「就販賣第二級毒品部分，7 個罪，僅就7 個罪的刑度上訴，沒收（含犯罪所得）不爭執。

......上訴範圍含定應執行刑部分」(同上卷頁)。

揆以前述說明，本院就原審判決中關於販賣第二級毒品罪之量刑(含定應執行刑)妥適與否進行審理。

原審判決諭知被告販賣第二級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，則非本院審理範圍。

二、刑之減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第1項按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照）。

查被告黃昱瑋於警詢、偵查並未明確指出其上游之姓名或通訊軟體名稱，僅有Facetime之 帳號（見偵卷第11、17、18、376頁），原審亦未論及。

其於上訴後改稱為暱稱「陳杰森」、「Jason」或「Tung」之人為其上游，並舉陳杰森判決為據，尚嫌任意比附，已有可疑，容難盡信。

且被告就所提供之相關資訊，皆無真實姓名及相關年籍資料，故無法查獲暱稱「陳杰森」、「Jason」或「Tung」之人身分；

未因被告黃昱璋之供述，查獲其他正犯、共犯或毒品來源等情，分據新北市政府警察局新店分局113年3月21日新北警店刑字第1134046872號函及臺灣臺北地方檢察署113年3月19日北檢銘知111偵33905字第1139026459號函說明在案（本院卷第297至303頁、第305頁），是被告於本院所供之上游「Tung」或「Jason」或「陳杰森」，未達起訴門檻，自無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定之適用。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項被告雖於本院坦承販賣第二級毒品大麻之犯行，然其前於偵查及原審均否認意圖營利販賣犯行，不符自白之要件，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈢刑法第59條⒈按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。

立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。

由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。

然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決同此意旨可參）。

⒉查被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪），該罪法定刑為10年以上有期徒刑，被告販賣毒品之數量不逾10公克，價金僅新臺幣1萬5千元以下，且販賣對象均為同一人，尚與毒品中、大盤商而向不特定之人行銷牟利不同，犯行危害程度亦非重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，本案縱處販賣第二級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕而可憫之處，爰依前開說明，就本案被告所犯各次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

貳、栽種大麻部分

一、黃昱瑋基於供自己施用而犯意圖製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國111年10月17日上午10時許前某日時，在其位於臺北市○○區○○街00巷00弄000號0樓之住所內，將其所購入大麻花中之種子泡撒在裝有土壤之盆栽中或以水耕之方式栽種，因而長成植株2株，且情節輕微。

嗣經警於111年10月17日上午10時許，持搜索票至上開住所搜索，並扣得附表二所示之物，而悉上情。

案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新店分局偵查後提起公訴。

二、被告及其辯護人係就原判決栽種大麻部分全部上訴（見本院卷第316頁）；

檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力爭執(見本院卷第318至323頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠訊據被告就上開犯罪事實於本院審理中坦白承認(見本院卷第85、324頁)，並有搜索現場照片（見偵字卷第97至100頁）附卷；

扣案如附表二編號1所示之大麻植株，經送鑑驗結果，檢出大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字卷第489頁）。

是被告於本院之任意性自白經上開證據補強，應與事實相符，而堪採信。

㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。

以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。

換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂(最高法院110年度台上字第581號判決意旨可參)。

被告栽種大麻植株共2株，已出苗長成植株，送請法務部調查局鑑定結果略以：送驗幼苗檢品1包計2株(本局編號9-1、9-2)，經檢驗含第二級毒品大麻成分一事，亦有該局濫用藥物實驗室111 年12月2 日調科壹字第11123024420號鑑定書存卷足參（見偵卷第489頁），已達栽種大麻既遂之程度。

又被告栽種大麻植株係2株，且取得大麻種子起至本件查獲為止期間非長，衡諸查獲當時之情況，亦僅在其房間，以一般觀賞用盆栽及寶特瓶水栽且無特殊之燈光及溫溼度之栽種培育設備（見偵卷第97頁照片），亦未見卷內證據證明流入市面，與大規模栽種以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形相較，本案對社會造成之危害不大，是依被告栽種之方式、數量、規模及產出，其犯罪情節要屬輕微，亦應認係供己施用而情節輕微。

㈢綜上所述，本案此部分事證明確，被告犯毒品危害防制條例第12條第3項之犯行已足認定，應依法論科。

四、論罪㈠罪名 ⒈核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻且情節輕微罪。

⒉起訴意旨就被告係構成毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，容有未恰，被告栽種大麻之基本事實同一，且此部分亦經本院當庭告知被告涉犯上開罪名，並予答辯之機會，賦予程序保障，起訴法條應予變更。

㈡罪數⒈被告栽種大麻前持有大麻種子，為供己施用而犯意圖供製造栽種大麻之階段行為，不另論罪。

⒉被告自111年10月17日上午10時許為警查獲前，在上開處所接續栽種大麻2株，顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其栽種大麻之行為，應屬接續犯而論以一罪。

參、撤銷原判決之理由

一、原判決有下列未洽之處㈠原判決以被告販賣第二級毒品大麻罪證明確，據以科刑，固非無見，惟被告上訴後坦承犯行，犯後態度已有改變，且本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原判決未及審酌適用，量刑難認妥適。

被告主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，雖無所據，俱詳前析，其請求改依刑法第59條量處較輕之刑，尚屬有理，自應由本院將原判決關於被告所犯附表一所示各罪之宣告刑部分，均予以撤銷，定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。

㈡原審另以被告販賣大麻之事實，又託林佑霖詢問亦在種植農業起家之友人關於生長速度，而以被告已得取得大麻，無須費心自行栽種，認定而非供自用栽種大麻，而論被告犯有意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

然未詳予考量被告栽種之方式、規模及產出等情況，所為上開論斷亦非允洽。

被告就此上訴指摘出於供己使用之意，尚非無據。

是原判決此部分既有上述瑕疵，亦無可維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，販毒擴散毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅，被告仍販賣毒品予他人，甚至為供自己施用而圖供製造毒品之用而栽種大麻，犯罪之手段、動機及目的均值非難；

惟被告販賣毒品之價量不多、對象僅有1人，所生危害程度尚屬有限，犯後終能於本院坦承犯行，再審酌被告自述大專肄業之智識程度、職業為經紀公司、要扶養母親之家庭經濟狀況（見本院卷第328頁），量處如主文第2項所示之刑，並衡酌被告各該犯行之犯罪情節，時間相近、行為態樣、動機及保護法益均相同，本於罪責相當性被告將來復歸社會之可能性、與一般及特別預防目的整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。

三、沒收按犯毒品危害防制條例第12條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經審酌與被告被訴栽種大麻有關聯性之扣案物：㈠扣案如附表二編號1所示之物，雖驗出大麻成分（見偵字卷第489頁），惟未經加工製造成易於施用之製品，而僅屬製造第二級毒品大麻之原料（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照），然此係供被告製造大麻所用之物，仍應依法沒收之。

㈡扣案如附表二編號2所示之物，雖鑑驗結果稱因種子已破裂，而無法進行發芽試驗等語（見偵字卷第489號），惟被告自承有試圖栽種（見偵卷第378頁），亦認屬被告用以栽種大麻之物，依法沒收之。

至於原判決附表二編號1至3之物檢出大麻成份，此部分與被告栽種行為尚無直接關連，且業經原判決諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第二十庭審判長 法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
附表一
編號 時間 地點 交易數量 金額 （新臺幣） 支付方式 原判決主文 本院主文 1 110年4月19日下午9時9分許 臺北市○○區○○○路000巷00號前 5公克大麻 8,000元 匯款至被告名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱本案中信帳戶) 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
2 110年4月28日下午3時53分許 臺北市○○區○○○路000巷00號前 10公克大麻 1萬5,500元 匯款至本案中信帳戶 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。
3 110年5月18日下午3時9分許 臺北市○○區○○○路000號之寶雅台北林森店前 4公克大麻 6,000元 匯款至本案中信帳戶 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
4 110年6月27日下午4時7分許 臺北市○○區○○○路000號之寶雅台北林森店前 5公克大麻 7,250元 現金 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
5 110年7月22日下午11時41分許 臺北市○○區○○路00號附近辦公大樓 2公克大麻 4,000元 匯款至本案中信帳戶 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
6 110年8月10日下午9時47分許 臺北市○○區○○路00號附近辦公大樓 數量不詳之大麻 9,000元 匯款至本案中信帳戶 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
7 110年9月29日下午9時46分許 臺北市○○區○○○路000巷00號前 1支大麻菸油 4,000元 匯款至本案中信帳戶 黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
黃昱瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。

附表二
編號 項目及名稱 1 大麻盆栽2個（含大麻植株2株） 2 大麻種子1顆
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。