臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5187,20240118,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5187號
上 訴 人
即 被 告 陳泳明



指定辯護人 林忠儀義務辯護律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第577號，中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳泳明犯如附表編號1至3論罪所處之刑暨其定應執行刑部分均撤銷。

陳泳明上開撤銷部分，處如附表編號1至3「宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回（附表編號4部分）。

陳泳明上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月。

事實及理由

一、審理範圍本件檢察官起訴上訴人即被告陳泳明（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪等罪嫌。

經原審審理後，認被告就附表編號1至3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就附表編號4部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪而判處罪刑，檢察官未提起上訴，被告提起上訴，被告於本院審理時陳明：就刑度的部分上訴等語在卷可考（本院卷第58頁），是被告業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（包括適用刑法第59條之當否）部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告係基於同一社會生活事實而將第三級毒品咖啡包販賣予被告友人廖千瑢，原審於判決理由前稱應適用刑法第59條減輕其刑，後竟割裂同一社會生活事實之「意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之罪」，而持有該混合第三級毒品乃係被告友人廖千瑢所主動要求，原判決未再依刑法第59條規定予以減刑，有判決理由矛盾之違誤。

㈡就附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品犯行，原審雖予以減輕兩次，惟考諸被告之犯案動機、手段等刑法第57條科刑因子等情，刑度猶嫌過重，仍難為被告所接受。

為此，建請考量本案情形為緩刑之宣告云云。

三、駁回上訴之理由（即附表編號4部分）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。

就附表編號4部分，查原審認本案事證明確，並審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖不法利益而持有毒品，伺機販售，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。

惟念被告於偵審均坦承犯行，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、從事司機工作、未婚、無子女、家中現無人需其扶養之生活狀況（原審卷第101頁）及素行，暨被告意圖販賣而持有毒品數量，復參酌其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其所犯如附表編號4部分量處有期徒刑1年8月，經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，所處之刑尚屬妥適。

被告雖以其如附表編號4部分所示犯行係廖千瑢主動要求而持有第三級毒品認有情輕法重之嫌，惟原判決業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，又其意圖販賣而持有毒品之數量不低，行為惡性及對社會之危害非輕，亦均非出於特殊之原因、環境始犯下該等罪行，客觀上實難認有何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情事，自不得再邀刑法第59條減輕刑責之寬典。

準此，原審量處之刑度尚屬妥適，難認有何輕重失衡或與平等原則、比例原則相悖之違法情形存在。

從而，被告上訴仍執前詞，請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即附表編號1至3部分）㈠原審就被告犯如附表編號1至3所示之販賣第三級毒品罪均予以科刑之諭知，固非無見，惟依刑法第59條之立法理由，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上顯然足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

是以行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352號判決意旨見參）。

查本件被告無視政府禁令，為謀私利多次販賣第三級毒品，如何有客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境，原審僅以「被告本案販賣第三級毒品3次之對象均為廖千瑢1人，且所販賣毒品數量不多，其惡性及犯罪情節，實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑之重典，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後予以論處，亦有情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。」

云云，揆諸上揭說明，顯已誤解刑法第59條之要件，且混淆刑法第57條及第59條間之適用要件及標準，容有判決適用法則不當之違誤。

且由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻販賣第三級毒品之行為，毒品危害防制條例第4條第3項乃於104年間特別修正，將法定刑5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，惟原審竟濫行適用刑法第59條，僅以被告並非販毒維生，即大幅減輕法定刑，致背離修法本意，更於法不合。

原審未察，就此部分遽均依刑法第59條之規定減輕其刑，容有未當，而檢察官已當庭指明原判決此部分違誤，並經被告為充分辯論（本院卷第65、66頁）。

是雖被告此部分上訴意旨請求適用刑法第57條規定酌減其刑，為無理由，然原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。

惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

因此我國刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪。

是本案雖係被告上訴，惟本院認原審判決適用法條不當，而予撤銷改判，已如前述，爰無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。

㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查、原審及本院審理中，就附表編號1至3所示販賣第三級毒品犯行均自白犯罪（偵卷第192、193頁，原審卷第101頁，本院卷第58、65、66頁），皆應依上開規定，減輕其刑。

㈢爰審酌被告知悉毒品係戕害他人身心健康之物，仍因貪圖利益，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣本案毒品咖啡包予他人而藉以牟利，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。

惟念被告於偵審均坦承犯行，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、從事司機工作、未婚、無子女、家中現無人需其扶養之生活狀況及素行，暨被告販毒數量及被告3次販賣毒品行為各取得價金1000元之所得利益，參酌其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其所犯如附表編號1至3所示各罪分別量處如附表編號1至3「宣告刑」欄所示之刑。

㈣又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就附表編號1至3（即撤銷改判部分）及附表編號4（即上訴駁回部分）所處之刑另定其應執行之刑。

爰審酌被告所犯販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪，彼此之犯罪類型、行為態樣、動機、手段均大致相同，被告販賣第三級毒品犯行之犯罪時間皆在111年8月14日至同年月21日間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高，又其販賣毒品之對象僅1人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性集中，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。

準此，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告所犯3次販賣第三級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，定其應執行之刑如主文第四項所示。

㈤至被告之辯護人雖主張應給予被告緩刑之宣告云云。

惟本案所處之刑經定應執行刑為有期徒刑4年6月，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。

是被告及其辯護人請求為緩刑之宣告，亦非可採。

從而，被告上訴仍執前詞，請求為緩刑之宣告，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 對應之事實 宣告刑 1 原判決事實欄一、㈠之原判決附表三編號一部分 陳泳明販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
2 原判決事實欄一、㈠之原判決附表三編號二部分 陳泳明販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
3 原判決事實欄一、㈠之原判決附表三編號三部分 陳泳明販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
4 原判決事實欄一、㈡部分 陳泳明意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑壹年捌月。