臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5312,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5312號
上 訴 人
即 被 告 陳文天


選任辯護人 張藝騰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1542號，中華民國112年9月28日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26195號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳文天明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附件所示之語音及文字訊息與員警所授意，佯以購買毒品之李○宏(年籍資料詳卷，其係於民國111年5月11日為警查獲毒品而配合員警溯源查緝毒品上游)約妥於111年6月2日上午11時25分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，交易甲基安非他命4公克。

陳文天隨即於交易日，將其所持有之甲基安非他命6包及電子秤攜往約定地點欲與李○宏秤重交易。

嗣在交易地點為埋伏員警當場查獲如附表所示之物而未遂。

二、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳文天(下稱被告)及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。

又本判決所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

貳、認定事實所憑證據及依據

一、訊據被告固承認有以附件所示之語音及文字訊息與李○宏對話，對話內容是李○宏問其有無甲基安非他命，111年6月2日11時25分許，其有攜帶甲基安非他命6包 及其所有電子秤 ，前往桃園市○○區○○路0段000號前遭警查獲，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯意，並辯稱：我沒有要賣，當天早上我先去買甲基安非他命，再過去李○宏租住處一起施用，查獲地點是我停車處，電子秤是我早上向藥頭買毒品秤重用，我跟李○宏沒有談到錢的問題，只是互相問有沒有東西云云。

經查：

(一)證人李○宏係於111年5月11日為警查獲毒品，而配合員警溯源查緝毒品來源，在員警授意下，由證人李○宏先於111年6月1日上午10時42分許，使用Line之語音功能，與暱稱「中原小蟹」之被告通話，李○宏向被告提及：「因為我等下要過去桃園一趟，我只是想要問說有沒有我要的那種古早味」訊息後，被告旋以「好啦、好啦，你先處理好，等下你看就知道、你好了時候打給我、我就過去了」等語回覆李○宏，嗣其等再以Line訊息功能，約定於111年6月2日上午11時25分許，在桃園市○○區○○路0段000號前見面。

被告將其所持有之甲基安非他命6包及電子秤攜往約定地點與李○宏見面。

嗣在見面地點為埋伏員警盤查，當場查獲甲基安非他命6包、電子秤1台及行動電話1支等節，業據被告於偵查及原審、本院審理時自承在卷，核與證人李○宏及查緝員警李家倫於原審審理時結證情節大致相符(見原審卷第207至216頁、第217至225頁)，並有原審於112年7月4日對本案Line對話紀錄進行勘驗，製有勘驗筆錄在卷可查(見原審卷第151至161頁)、被告與李○宏間之語音通話內容譯文(見偵卷第21頁)、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵卷第39至43頁)，並有甲基安非他命6包及行動電話1支、電子秤1台扣案可查，而前開扣案甲基安非他命6包送鑑定，經檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份存卷可按(見偵卷第175至177頁)，此部分之事實可堪認定。

(二)被告係出於販賣第二級毒品甲基安非他命之目的於上揭時、地與證人李○宏約見面：⒈按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院107年度台上字第2415號判決意旨參照)。

⒉本件係證人李○宏於111年5月11日因毒品案為警查獲，為配合員警溯源查緝毒品，而使用Line與被告聯絡見面細節，業據證人李○宏及承辦警員李家倫於原審審理時證述明確（見原審卷第207、218頁)，又上開文字對話紀錄中有關李○宏詢問被告「我要古早味」乙詞，係指甲基安非他命之意，且對話紀錄中所提及「4瓶」之意，即為4公克之甲基安非他命等情，亦據被告於原審準備程序及審理時自承在卷(見原審卷第69至70、233至234頁)，復據證人李○宏於原審審理時證述明確(見原審卷第212至213頁)，則斯時李○宏與被告間之聯絡目的，係意在向被告取得4公克甲基安非他命之情，可堪認定。

關於對話中4瓶是何所指，被告於本院審理時稱「這要怎樣解釋，(他)從來沒有這樣講過」(見本院卷第80頁)，顯與被告於原審所供述有違，亦與LINE訊息所示內容不符，顯係事後推諉之詞，要非可取。

⒊觀以上揭通話內容，李○宏於111年6月1日上午10時42分許，向被告表示：「因為我等下要過去桃園一趟，我只是想要問說有沒有我要的那種古早味」，被告則以：「好啦、好啦、你先處理好，等下你看就知道，你好了時候打給我，我就過去」回覆李○宏。

復於111年6月1日晚間10時38分許，李○宏再度詢問被告：「我明天跟你約中午12點方便嗎，約12點半或是12點，要不然我應該到明天中午差不多了，那古早味有嗎？」，被告再回覆以：「可以啊，對呀」等語(見偵卷第21頁)。

另觀諸Line對話紀錄，李○宏於111年6月1日凌晨4時48分許傳送：「對了，我昨天要請大哥幫我找的有嗎？」，被告於111年6月1日上午10時19分許回覆：「剛起來，先梳洗一下，等等回你」，李○宏繼而於112年6月2日上午7時48分至50分許再度詢問被告：「你那邊有四瓶嗎？」、「我要古早味的」等語（見原審卷第159至161頁勘驗筆錄所載），則依據前開對話內容，李○宏詢問「那古早味有嗎？」等語，被告旋以「可以啊」等語回覆，若非有多次交付毒品之經驗，被告與李○宏間對於「古早味」乙詞應無如此之默契，顯見被告已有多次交付甲基安非他命予李○宏之前情。

李○宏向被告要求4公克甲基安非他命之數量，其重量並非輕微，參酌被告於偵查中之供詞，其係以約1萬5千元至1萬6千元之價格，向上游「林佑庭」取得9公克之甲基安非他命(即扣案之甲基安非他命6包)等情(見偵卷第144頁)，倘若被告意在無償提供予李○宏施用，至多提供少量甲基安非他命予李○宏施用，以解李○宏毒癮之急，焉有提供重達4公克，至少要價6,600元之譜之甲基安非他命予李○宏無償施用之理者，何況被告向上游「林佑庭」僅取得9公克之甲基安非他命，被告豈有提供4公克將近半數之甲基安非他命予李○宏無償施用之可能。

可徵被告辯稱：要無償提供予李○宏施用云云，明顯與常情有違。

又被告於原審審理中亦自承：就是李○宏一直問我，我才想問我另外一個朋友看看，而當天我跟我的上游已經約要去拿甲基安非他命，我想說有經過李○宏那邊才想說等一下過去找他等語（見原審卷第234頁)，是依被告上開供述情節，李○宏詢問被告之際，被告身上並無甲基安非他命之現貨，則被告如係為無償提供證人李○宏施用甲基安非他命，理應以無現貨為由拒絕證人李○宏之邀約為是，然觀如附件所示之對話及訊息內容，被告非但未予拒絕，甚且為李○宏張羅毒品，衡與一般無償提供毒品者有別。

再被告與李○宏間既已約定交易4公克之甲基安非他命，則被告攜帶扣案電子秤1台，其目的無非供作量秤毒品數量之用，亦符合事理之常，此適足以證明，被告攜帶電子秤1台前往與李○宏碰面之目的，係為用於交易毒品無訛。

是被告辯稱其係為無償提供第二級毒品甲基安非他命予李○宏施用云云，尚難採信。

至於被告攜帶電子秤之目的及用途為何，被告於本院審理時稱是為向上游「林佑庭」買毒秤重之用云云(見本院卷第132頁)，姑不論被告攜帶電子秤之目的，究係使用於向上游買毒秤重，或是為販賣毒品秤重後交付毒品給李○宏，均可見被告斤斤計較所取得或交付毒品甲基安非他命之數量，被告如此看重甲基安非他命之數量，豈有輕易將達重4公克之甲基安非他命無償提供予李○宏之理，凡上情均足證被告所辯：攜帶甲基安非他命與李○宏見面是為無償提供李○宏施用云云，與事理有違而不足採。

⒋本件縱未指明交易毒品之價格，然上開有關「你那邊有四瓶嗎？」、「我要古早味的」之文字，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品之語句，而毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。

是本案證人李○宏於原審審理時，對於上揭訊息內容中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量等節，均與上開對話及訊息內容大致相符，且觀之語音對話內容：「證人李○宏：那我明天跟你約一下時間，中午12點？」、「被告：這見面再講，好不好」，顯見被告於語音對話中多所保留，其目的無非係為逃避偵查機關之查緝。

是本件縱然未提及交易之價額，然依據其等間之特殊默契及交易之慣性，當毋庸具體指明即可依過去之交易默契及慣性而決定本次交易之價格，是證人李○宏證稱其擬以7,500元之價格向被告購買4公克之甲基安非他命等節，有上開對話逐字逐文、對話紀錄、扣案毒品、電子秤及行動電話等補強證據，足以擔保證人李○宏之述情節應與事實相符，堪以採信。

再者被告向「林佑庭」購買甲基安非他命之價格，被告於偵訊中稱「‥他先拿給我扣案6包，叫我之後再給他錢，我們約定的價格是1公克2000元，總共約9公克，價格總共為1萬8千元，他大概跟我收1萬5千至1萬6千左右，但我還沒給他」（見偵卷第144頁)，可見被告向「林佑庭」購買9公克甲基安非他命、在尚未交付價金之情形下，一經賣出取價，即可獲得4千至5千元之價差利益，此與證人李○宏證稱其擬以7,500元購買4公克甲基安非他命，若依被告所稱之1公克2000元價金計算，則證人李○宏上開證述，其擬以7,500元向被告購買4公克，被告已對李○宏500元價金折減。

衡酌上情以觀，被告甫自「林佑庭」購得9公克，尚未付出買毒價金，一經轉賣部分甲基安非他命給李○宏，即可價差數千元之不法利益落袋，職是，辯護人為被告利益稱「被告不可能冒險犯販賣第二級毒品之重罪以高價買入，再以(每公克)1875元之低價販售給李○宏」云云(見本院卷第133頁)，顯與被告前述有買賣價差存在，及被告尚未支付價金之際，即可輕易獲得數千元之利潤相違，是此部分辯護意旨與卷證相違而不可採。

(三)被告及其辯護人固然辯稱，證人李○宏與被告有所嫌隙，純係證人李○宏誣陷被告等語，並據其提出與李○宏對話紀錄為據。

惟查，上開被告所提出之對話紀錄以觀，證人李○宏固有傳送：「到時候到底是要販賣成不成立是握在我手上，你要覺得我弄你，沒有關係，我就如你所願，還有不要以為進去就沒事，我會讓判官繼續找人弄你，喜歡亂講我就讓你如願」等文字予被告(見原審卷第83頁)，此亦經證人李○宏於原審到庭確認該則訊息為其LINE代號所發無訛(見原審卷第209至210頁)，然上開對話記錄係在被告為警查獲後所傳送之訊息，並非為警查獲前所傳送之訊息，業據證人李○宏到庭證述屬實(見原審卷第211頁)，縱證人李○宏傳送上開訊息未盡妥適，然充其量僅可證明證人李○宏情緒控管有所不當，實無從以此事後不盡妥適之對話紀錄據以認定，證人李○宏配合員警查緝之際有何虛構誣陷被告之情。

再李○宏係因毒品案件遭警查獲，為獲得減刑而配合員警溯源查緝上游等情，然此乃證人李○宏配合員警溯源之動機，其證言 既有前述相關對話紀錄作為補強證據，是衡酌上開各情，就被告有事實欄所載與李○宏原即有販賣毒品之故意，且與李○宏有買賣毒品甲基安非他命之約定，並依約定前往交易毒品甲基安非他命之過程，並無遭人虛捏誣陷之可能。

被告及其辯護上開所辯，核無足採。

二、所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；

又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然；

而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定(最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照)。

查被告就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟參酌檢警對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險而親自與買家交易之必要，是被告無憚刑責販賣本案毒品予員警所授意之李○宏，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，且如上所述，被告向上游購入毒品甲基安非他命後，一經轉賣予李○宏，明顯存有價差之不法利益，是被告本件犯行主觀上具有之意圖，已堪認定。

三、綜上，本件事證已明，被告前揭販賣第二級毒品未遂犯行，堪可認定。

參、法律適用說明：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；

然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。

查被告本即有販賣毒品予李○宏之意思，其於接獲李○宏之語音電話，復改文字訊息與李○宏聯絡交易之細節，可見被告原即有販賣第二級毒品以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因李○宏係員警授意向被告購買毒品，事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨認被告一行為犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品及藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥未遂罪，應從一重處斷乙節。

惟依「重法優於輕法」法理，本件被告應論以毒品危害防制條例第4條第6項及第2項之販賣第二級毒品未遂罪，是公訴意旨容有誤會，併予說明。

二、被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因買家李○宏，係與員警合作共同查緝被告，李○宏並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成販賣毒品行為，其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

三、查被告雖供稱其毒品上游為林佑庭，其於警詢時稱「(是否 可以提供你所稱毒品上手林佑庭、毒品交易之紀錄或其他事證供警查獲？)我沒有‥」(見偵卷第19頁)，其於偵查中則稱「我跟林佑庭買的，他是我之前獄友，我不曉得他幾年次，大約30多歲‥」(見偵卷第144頁)，可見被告並無毒品上游「林佑庭」之相關年籍資料，以使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)並因而查獲者而言。

而苗栗縣警察局113年1月8日苗警刑字第1130000395號函載「經循線調查，未查獲其他正犯或共犯」等語、臺灣桃園地方檢察署113年1月11日桃檢秀洪111偵26195字第1139004420號函復「本案卷證資料均已移送至貴院審理，請依職權調查判斷」等語，此有各該回函在卷可查(見本院卷第101、103頁)，可見無論檢察官或司法警察均未因被告供述毒品來源為姓名年籍均不詳之「林佑庭」，因查獲其他正犯或共犯等情，是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

四、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，並有如事實欄所載之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告自91年間起即染有施用第二級、第一級毒品犯行，多次經法院判處罪刑確定，復因犯竊盜、肇事逃逸等案，經法院判處罪刑確定，於110年4月14日經假釋出獄，復經撤銷假釋，於111年6月16日入監執行殘刑，然於111年10月24日保外就醫迄今等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查之素行，高中畢業之智識程度、離婚有未成年子2名、經濟狀況清寒等家庭經濟狀況、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6年等旨，原審判決書關於量刑事項中之素行紀錄、智識程度及家庭經濟狀況均有審酌，但過於簡略，由本院予以補充敘明即可。

經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院，猶執陳詞否認犯罪，其所辯均不可採，已如上述，是被告上訴核無理由，應予駁回。

五、沒收之說明：

(一)扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命6包(因包裝袋所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品)，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，核屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

至於因鑑定時已檢驗用罄而不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表編號2之電子秤1台及附表編號3之行動電話1支(廠牌：SAMSUNG)，為被告所有，皆供其用以聯絡販賣第二級毒品及秤交易毒品重量之用，業經認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)原審審理結果，認扣案甲基安非他命6包，應毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬，至扣案電子秤1台、行動電話1支依同條例第19條第1項應諭知沒收等情。

原審判決就上開扣案物諭知沒收銷燬、沒收，已載敘所憑事實、理由並法律依據，核屬有據。

被告上訴否認犯罪，但未指摘此部分有何違法或不當，是原判決此部分諭知，核無不合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附表：
編號 物品名稱、數量 沒收之依據 宣告內容 1 扣案之第二級毒品甲基安非他命6包及包裝袋 查獲之第二級毒品 沒收銷燬 2 電子秤1台 被告所有，供本件販賣毒品秤重所用 沒收 3 行動電話1支（廠牌：SAMSUNG ） 被告所有，供本件聯絡販賣毒品所用 沒收 附件：
編 號 日期/時間 通話內容 訊息內容 1 111年5月31日 22時39分 李○宏：有我要的那款口味了嗎？ 2 111年6月1日 4時48分 李○宏：對了，昨天要請大哥幫我找的有嗎？ 3 111年6月1日 10時19分 被 告：剛起來，先梳洗一下，等等回你 4 111年6月1日 10時42分 李○宏：因為我等下要過去桃園一趟，我只是想要問說有沒有，我要那種古早味的 被 告：好啦、好啦，你先處理好，等下你看就知道，你好了時候打給我，我就過去。
5 111年6月1日 22時38分 李○宏：那我跟你約明天中午 被 告：好、沒關係，那你自己還有厚 李○宏：還有阿 被 告：那你就自己先處理阿 李○宏：那我明天跟你約一下時間，中午12點 被 告：這見面再講，好不好 李○宏：我明天跟你約中午12點方便嗎，約12點半或是12點，要不然應該到明天中午差不多了，那古早味的有嗎？ 被 告：可以阿，對阿 6 111年6月2日 7時48分 李○宏：你那邊有四瓶嗎？ 被 告：嗯 7 111年6月2日 7時50分 李○宏：我要古早味的，有嗎？