臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5333,20240220,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5333號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 邱冠民



（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第699號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10102、12329號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱冠民基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年8月6日上午8、9時許，在新竹市大菜市場旁停車場，以新臺幣(下同)5,000元之金額販賣2公克甲基安非他命予證人王國華(即起訴書附表編號5部分)。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項分別定有明文。

按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（具統一法律見解效力之最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、起訴書認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢時及偵查中之供述；

㈡證人王國華於警詢時之陳述；

㈢通訊監察譯文等為其主要論據。

四、本院查：㈠本件檢察官僅就原判決諭知被告邱冠民起訴書附表編號5部分無罪上訴（見本院卷第27至29頁、第90頁），有罪部分檢察官未上訴，被告曾上訴，嗣於112年11月15日撤回上訴（見原審卷第385至387頁），是本案審理範圍為原判決所為前述無罪部分。

㈡被告於警詢就起訴書附表編號5部分供稱當日是王國華請我唱歌並請我幫他拿安非他命毒品，但因疫情，沒有幫王國華買等情在卷（見偵10102卷第16頁反面、17頁正面）。

證人王國華於警詢時亦證稱：平時我跟被告對話都是只講臭豆腐代表安非他命，我不知道上記通話被告為何會跟我講那麼多不該講的話；

這次因被告講一些平時不會對我說的毒品代號，我覺得怪怪的，所以本次我就沒有跟被告見面及交易毒品等語（見偵12329卷第33頁），二人於其於距案發最近之時即已否認此部分有販賣行為，互核大致相符。

觀諸被告與證人王國華間之通訊監察譯文(見偵10102卷第39頁至41頁)，被告所坦承起訴書附表編號1至4所示販售第二級毒品安非他命時，其中編號1、2均提及「臭豆腐」、編號3、4則為「板豆腐」之第二級毒品安非他命暗語，被告或應允（編號1、3、4）或未為反對之表示（編號2）而毒品交易之合意，反觀起訴書編號5部分二人之通話中（見同卷第43至44頁通訊監察譯文），被告告知王國華「臭豆腐就沒有啦、真的沒有耶，你以為我跟你開玩笑」，之後論及「長頭髮」、「短頭髮」、「是唱卡拉OK」、「他妹」，雖為員警註記指海洛因，但為被告及王國華於警詢所否認，且後者此四用語，又與二人間之前交易之習慣不同，尚難逕為認定毒品之暗語，則被告就起訴書附表編號5於通話之際已明示無「臭豆腐」拒絕王國華關於第二級毒品安非他命之交易，彼此間有無毒品交易之合意，已值生疑。

又起訴書附表編號1至4交易通話中編號1有「被告:我快到了、王國華：好上來啊、被告：家裡嗎、王國華：嗯在家、被告：好」、編號2「被告我在7-11、王國華：好好好馬上到」、編號3「被告：喂我到了我到了、王國華：好」、編號4「被告：喂到囉、王國華：我上去喔、被告：喂到囉」（以上見偵10102卷第43至44頁之通訊監察譯文），均顯現二人已有相約見面。

但起訴書編號5部分二人之通訊監察譯文最後於110年8月6日凌晨5時49分許，僅被告稱「要來市場嗎？......我帶出來了，我在市場」、王國華回稱「好好市場，等下下班過去好不好」，不但通話語意僅有王國華稱下班再去，未如其他交易對談中已經抵達，而且上開通話中王國華於110年8月5日23時42分許曾稱「明天中午領錢，好不好」，又最後通話時間同年8月6日凌晨5時49分許距離起訴書附表編號5則記載犯罪時間為上午8、9時許，則王國華已經稱中午領錢，何以上午8、9時許即行交易，又最終通話與起訴交易時間相距2至3小時，時間非短，衡情應於抵達前再行確認，卷內卻未見此通話紀錄可供佐參，二人當日究竟有無見面進行買賣，亦有合理懷疑。

由二人歷次毒品買賣之通訊監察譯文交互審視，被告及證人王國華二人於警詢所分別陳述未有起訴書附表編號5之毒品買賣，並非毫無所據。

㈢嗣被告雖於偵查中供稱：我去幫他拿，我在市場上班，我是凌晨1點上班，中午12點下班，當天他來的時候，我跟他說5,000元給我，我去幫他拿2克的安非他命等情（見偵10102卷第76頁）；

證人王國華亦於偵查中改證稱「我在大菜市場旁的停車場，和被告買了2克共5,000元的安非他命，我有給他5,000元，大概是110年8月6日早上8、9點交易，因為我去的時候，全聯剛好開」、「（為何你在警局中說的跟你現在說的不一樣？）因為警察在放譯文的時候很小聲、很快，我又很累、又餓。」

等語（見外置之卷首為新竹縣政府警察局竹北分局刑事案件調查報告、書記官於112年10月19日編卷之影卷第76頁），既與其二人於警詢所述情節歧異，且被告於中午才下班，如何上班期間仍得與證人交易，其二人所述交易情節有被告於證人給錢後幫忙拿及證人之在停車場向被告買到安非他命等情之矛盾，復與前㈡所述二人於110年8月5日、8月6日之通訊監察譯文內容出入，況且證人於原審審理結證稱：本次毒品交易沒有成立等語(見原審卷第254頁至第255頁)，加以二人間有起訴書附表1-4所示4次買賣毒品行為，二人是否誤認附表編號5該次已完成交易而於偵查中均為此等供述及證述，亦無法排除此一可能。

是被告及證人上述偵查中各自瑕疵之供述與證述，尚無證據補強下，無法為被告不利之認定。

㈣綜上所述，被告有無起訴書附表編號5所載之犯行，尚有合理懷疑，未達確信其為真實之程度，自不能繩以刑責。

此外，檢察官復未能舉以其他積極證據供本院調查憑參被告有其所指此部分犯行，不能證明犯罪，此部分犯行自應為無罪判決。

五、原判決認被告所涉起訴書附表編號5之犯行，不能證明，而為被告此部分無罪判決之諭知，理由雖稍有不同，結論並無二致，得予維持。

檢察官上訴後檢附證人王國華偵查中之證述，指摘原審漏未審酌，惟經本院綜合卷內相關事證，亦無從為被告不利之認定，業經本院說明如上。

從而，檢察官上訴要無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
刑事第二十庭審判長 法 官 吳淑惠
法 官 吳祚丞
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日