臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5411,20240227,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5411號
上 訴 人
即 被 告 林伯儒



張森博



上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度審金訴字第774號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第39876、42206號、112年度偵字第2950、6610、6611、6612、6613、11302、11303號；
移送併辦案號：同署112年度偵字第18039號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林伯儒如附表一編號1、3、6、7、9、10所示之刑（含定應執行刑）及沒收部分，暨張森博如附表二編號3、6所示之刑（含定應執行刑）及沒收部分，均撤銷。

前開林伯儒刑之撤銷部分，各處如附表一編號1、3、6、7、9、10「本院宣告刑」欄所示之刑；

張森博刑之撤銷部分，各處如附表二編號3、6「本院宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開林伯儒撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月；

張森博撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。

張森博扣案如原判決附表四編號6所示之物沒收。

理 由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

又同法第354條本文雖僅規定「上訴於判決前，得撤回之。」

惟依同法第348條立法說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。

本案被告林伯儒僅就原判決之「刑」及「沒收」部分提起上訴（見本院卷第185頁、第263頁），被告張森博於上訴後，亦已就原判決之「刑」及「沒收」以外其他部分撤回上訴（見本院卷第278頁），依據前揭說明，本院上訴審理範圍，當僅限於原判決關於林伯儒、張森博（下稱被告2人）之「刑」及「沒收」部分，合先敘明。

二、林伯儒就原判決附表一編號2所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，同附表編號1、3至12所為，均犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，其各次所為，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（共12罪）；

張森博就同附表一編號4所為，係犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，同附表編號5至10所為，均犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，其各次所為，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（共7罪），業經原判決認定在案。

三、刑之加重減輕之理由㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

本案起訴書及併辦意旨書均未記載被告2人有何構成累犯之前案科刑及執行事實，第一、二審公訴檢察官亦未主張應依刑法第47條第1項規定對林伯儒、張森博加重其刑（見原審卷第300頁，本院卷第274頁、第290頁），參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得逕依職權調查認定被告2人有無構成累犯之前案科刑及執行事實，遑論依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告2人行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項業於民國112年5月24日公布修正，同月26日施行，洗錢防制法第16條第2項亦於112年6月14日公布修正，同年月16日施行。

修正後組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項係將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後洗錢防制法第16條第2項係將「偵查或審判中自白」修正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定（原判決固誤認上開組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項之修正與被告2人所犯罪刑「無關」〈見原判決第4頁第三、㈠、⒈段〉，復疏未比較修正前後洗錢防制法第16條第2項之規定，然因對適用法律之結論不生影響，自無庸據此予以撤銷）。

又林伯儒於偵訊、原審及本院審理時均自白犯上開參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及洗錢罪（見偵字第2950號卷第53頁，原審卷第259頁、第301頁，本院卷第184頁、第274頁），張森博於偵訊、原審及本院審理時亦均自白犯上開參與犯罪組織罪及洗錢罪（見偵字第42206號卷第248頁，原審卷第259頁、第301頁，本院卷第186頁、第289頁），固符修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項及洗錢防制法第16條第2項規定，惟因此部分犯行與三人以上共同犯詐欺取財罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，並應從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，自無從適用該等輕罪之減輕其刑規定，僅於依刑法第57條量刑時一併衡酌之。

四、撤銷改判（即林伯儒關於附表一編號1、3、6、7、9、10所示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分，暨張森博關於附表二編號3、6所示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分）之理由㈠原審以被告2人此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查⒈林伯儒於與附表一編號1、3、6、7、9、10所示被害人達成調解後，曾於112年6月20日、113年1月7日及113年2月4日分別操作自動櫃員機轉帳合計新臺幣（下同）4,000元予該等被害人，有自動櫃員機交易明細表在卷可查（見本院卷第293至295頁、第199至209頁），原審未及審酌上開部分履行之事實，所為量刑（含定應執行刑）及犯罪所得沒收之諭知，均有未恰。

⒉張森博於與附表二編號3、4、6、7所示被害人達成調解後，亦曾為對楊詩敏、蘇彥中（即附表二編號3、6所示被害人）為部分履行，且其犯罪所得並非25,000元（理由詳待後述），原審未及審酌上揭部分履行之情形，所為量刑（含定應執行刑）及犯罪所得沒收之諭知，亦有未恰。

被告2人上訴意旨以此指摘原判決量刑及犯罪所得沒收之諭知不當，為有理由，應由本院就原判決關於林伯儒如附表一編號1、3、6、7、9、10所示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分，暨張森博如附表二編號3、6所示之刑〈含定應執行刑〉及沒收部分，予以撤銷改判。

㈡關於林伯儒如附表一編號1、3、6、7、9、10所示及張森博如附表二編號3、6所示犯行，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知近年來政府不斷宣導、追查及防堵層出不窮之詐騙犯行，且其正值壯年，理應循正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法錢財，參與由綽號「小光」、「神采」等人組成之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並擔任招募人員及收水工作，非但造成各該被害人受有金錢上之損害（詳如原判決附表一編號1、3、6、7、9、10所示），亦破壞交易安全及社會經濟秩序，危害社會非淺，應予相當程度之非難，另考量被告2人於偵訊、原審及本院審理時均自白犯行（林伯儒及張森博自白洗錢罪部分，符合修正前洗錢防制法第16條第2項規定），且已與部分被害人達成調解（見原審卷第249至252頁），並為部分履行（詳如前述第四、㈠段），兼衡被告2人參與犯罪之程度（雖非直接對被害人施以詐術，或本案詐欺集團之核心成員，然所參與之招募人員及收水工作仍屬於該集團實行犯罪不可或缺之角色）、素行（林伯儒曾因妨害自由案件經法院判處有期徒刑3月確定，並於110年6月2日易科罰金執行完畢，張森博曾因違反洗錢防制法及毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處罪刑後定應執行刑為有期徒刑8月，並於109年9月7日易科罰金執行完畢，見本院卷第62至63頁、第121至122頁）、智識程度及生活狀況（見本院卷第275頁）等一切情狀，分別對林伯儒量處如附表一編號1、3、6、7、9、10「本院宣告刑」欄所示之刑，及對張森博量處如附表二編號3、6「本院宣告刑」欄所示之刑。

另審酌被告2人上開撤銷改判及後述上訴駁回所為各次犯行（林伯儒共12罪，張森博共7罪）之罪名相同、手段相類、時間相近，責任非難重複程度較高等一切情狀，分別定其應執行之刑如主文第四項所示。

㈢沒收及不予沒收之理由⒈查林伯儒因參與本案犯行而獲得「1萬元」，固據其於偵訊時供述明確（見偵字第2950號卷第53頁），惟其既已合法發還附表一編號1、3、6、7、9、10所示6名被害人各4,000元，且總和24,000元（即4,000元×6＝24,000元）已逾1萬元，依刑法第38條之1第5項規定，即不得再予宣告沒收或追徵。

⒉張森博部分⑴扣案如原判決附表四編號6所示之物，乃張森博所有供犯罪所用之物，業據其於原審時供述明確（見原審卷第298頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

⑵張森博雖於警詢及偵訊時稱：林伯儒於16日晚上或17日凌晨給我5,000元報酬，之後又有1個年輕人給我2萬元等語（見偵字第39876號卷二第53頁，偵字第42206號卷第211頁、248頁），惟於本院準備程序時則稱：本案我應該只有收1個「5,000元」等語（見本院卷第186頁），佐以林伯儒於偵訊時稱：張森博是我找來的，我會注意張森博等人的動態，亦即有沒有領到錢、交錢等，張森博的酬勞是1.5％；

「神采」會問我人在哪，並叫1個人拿錢給我，我再分給張森博等語（見偵字第2950號卷第52至53頁），而原判決附表一編號4至10所示提領金額合計543,220元，經按1.5％計算，張森博「應得」之報酬金額為8,143元（即543,220元×1.5％＝8,148，元以下4捨5入），復參以犯罪所得之分贓通常係於得手後始依實際獲取金額按比例分配，且無證據證明本案詐欺集團有何必須超額預付報酬予張森博之特殊情事，則張森博於警詢及偵訊時稱其因本案而實際獲得之犯罪所得為25,000元，似與常情有違，尚難遽採，爰依罪證有疑、利於被告原則，認其犯罪所得金額為「5,000元」。

次依張森博於本院準備程序及審理時稱：我與被害人達成調解後，曾經給付2至3期，但單據找不到等語（見本院卷第186頁、第289頁），佐以被害人楊詩敏、蔡佳珍、蘇彥中及徐暄佑在與包含張森博在內之數名被告達成調解後，除蔡佳珍無法取得聯繫，徐暄佑明確表示並未收到款項外，楊詩敏、蘇彥中均稱其帳戶確有他人以自動櫃員機轉帳方式給付款項，只是從存摺看不出是何人轉帳等語（見本院卷第299至300頁），基於罪證有疑、利於被告原則，應認張森博有依調解筆錄分別給付楊詩敏、蘇彥中3期，每人合計3,900元（即每期1,300元×3期＝3,900元）之事實，且因其總和7,800元（3,900元×2＝7,800元）已逾5,000元，依刑法第38條之1第5項規定，即不得再予宣告沒收或追徵。

五、上訴駁回（即林伯儒如附表一編號2、4、5、8、11、12所示之刑，暨張森博如附表二編號1、2、4、5、7所示之刑部分）之理由 ㈠原判決以林伯儒關於附表一編號2、4、5、8、11、12所示犯行，暨張森博如附表二編號1、2、4、5、7所示犯行事證明確，並審酌被告2人明知近年來政府不斷宣導、追查及防堵層出不窮之詐騙犯行，且其正值壯年，理應循正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法錢財，參與本案詐欺集團，並擔任招募人員及收水工作，非但造成各該被害人受有金錢上之損害（詳如原判決附表一編號1、2、4、5、7、8、10至12所示），亦破壞交易安全及社會經濟秩序，危害社會非淺，應予相當程度之非難，另考量被告2人於偵訊、原審及本院審理時均自白犯行（林伯儒自白參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及洗錢罪，及張森博自白參與犯罪組織罪及洗錢罪部分，均符修正前組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項及洗錢防制法第12條第2項規定），兼衡被告2人前述參與犯罪之程度、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就林伯儒量處如附表一編號2、4、5、8、11、12「原判決宣告刑」欄所示之刑，暨就張森博量處如附表二編號1、2、4、5、7「原判決宣告刑」欄所示之刑，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告2人雖以其曾與部分被害人達成和解並為部分履行，請求從輕量刑云云，惟查林伯儒與附表一編號2、4、5、8、11、12所示被害人，張森博與附表二編號1、2、4、5、7所示被害人間，究未達成調解，亦未為任何賠償，自難僅因其等曾與「其他」被害人達成調解並為部分履行，遽認原判決此部分之量刑亦有不當。

是被告2人此部分上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條第1項
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（即林伯儒部分）
編號 犯罪事實 被害人 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1 鍾旻家 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 2 原判決附表一編號2 陳泯樺 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 3 原判決附表一編號3 陳美容 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 4 原判決附表一編號4 陳佳彬 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 5 原判決附表一編號5 蔡明瀅 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 6 原判決附表一編號6 楊詩敏 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 7 原判決附表一編號7 蔡佳珍 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 8 原判決附表一編號8 李亭潔 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 9 原判決附表一編號9 蘇彥中 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 10 原判決附表一編號10 徐暄佑 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑壹年壹月 11 原判決附表一編號11 張碧瑤 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 12 原判決附表一編號12 李湫桃 有期徒刑壹年貳月 （上訴駁回） 附表二（張森博部分）
編號 犯罪事實 被害人 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號4 陳佳彬 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 2 原判決附表一編號5 蔡明瀅 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 3 原判決附表一編號6 楊詩敏 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑壹年 4 原判決附表一編號7 蔡佳珍 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 5 原判決附表一編號8 李亭潔 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回） 6 原判決附表一編號9 蘇彥中 有期徒刑壹年壹月 有期徒刑壹年 7 原判決附表一編號10 徐暄佑 有期徒刑壹年壹月 （上訴駁回）