臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5451,20240814,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5451號
上  訴  人 
即  被  告  賴建宏


選任辯護人  鄧又輔律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第729號，中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10126號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
賴建宏犯如附表一編號1、2「本院主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「本院主文」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑柒年。
事  實

一、賴建宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：㈠於民國111年1月23日晚間19時至20時許，在新北市○○區○○路00號之某人力派遣公司，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予林來。

㈡又於同年2月12日凌晨2時許，在上址人力派遣公司，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予林來。

㈢嗣林來於111年1月25日為警盤查，扣得第二級毒品甲基安非他命1包，除供出其毒品上游為賴建宏，並提供與賴建宏聯繫購買毒品之LINE對話紀錄後，經警於同年3月29日持搜索票前往賴建宏位在臺北市○○區○○○路0段000號6樓之2住處進行搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力

一、被告於111年3月29日警詢中自白任意性部分被告於本院爭執其於111年3月29日警詢中所為「我也是1公克2,500元賣給林來，但是我會從中拿一點出來施用，交給林來的毒品不會足重1公克」等語之自白任意性，辯稱係因半信半疑配合警察而做出錯誤之自白，辯護人則為被告辯護稱上開自白係因被告遭員警不當誘導，為求減刑寬典，誤認合資購買亦為販賣毒品犯行，始為之與事實不符之自白云云。

然查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵、審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。

然若偵、審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性（最高法院110年度台上字第3514號判決參照）。

又刑事訴訟法第156條第1項所指「脅迫」，係指訊問者以逾越法定權限之不正方法，將威嚇加之於被告，使其精神上萌生恐懼之心理而言；

而該條項所指「利誘」，由該條「被告之自白，非出於利誘……或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」之規定，足見係指不正之利誘，而非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為；

毒品危害防制條例第17條第2項本有偵審自白減輕其刑之規定，其立法本即允許司法警察或檢察官，於偵查詢問過程告以此有利於被告之規定，並經被告於自由意志下權衡利害關係，決定是否自白犯罪。

因此，揆諸前揭法條規定而對被告曉諭自白犯罪依法得減輕其刑，自屬對於相關法律規定之正常告知，非屬利誘或不正方法。

㈡經原審勘驗該日警詢錄（音）影光碟結果（見原審卷一第105頁至第115頁），依前揭被告供述做成時之外部情狀觀察，其錄（音）影連續，警員係以一問一答方式詢問，訊問態度懇切、語氣平和外，被告意識清楚，態度自若；

又筆錄內容按被告陳述摘要整理，時與被告確認記載內容，符合被告陳述意旨，又警員雖有告知偵審自白、供出上手等減刑規定，然亦告知被告是否自白委諸其自由意志決定，未見員警要求或誘導或以其他不正方法使被告陳述本件販賣第二級毒品之情事。

復依上說明，其立法本即允許司法警察於詢問過程告以此有利於被告之規定，因此，揆諸前揭法條規定而對被告曉諭自白犯罪依法得減輕其刑，自屬對於相關法律規定之正常告知，非屬利誘或不正方法。

㈢再細譯被告警詢陳述之內容，被告固先稱「不是販賣」、「就回的，這樣。」

、「為合資跟阿德買」，然經員警詢問「跟阿德，啊你每次這樣跑一次你賺多少？」、「你都沒有賺？還是你多拿一點？你多吐一點？」，被告答「對。」

，員警再問「蛤？」，被告又答「對。」

，員警再問「你多吐多少？你每次跑去拿，然後給他，啊你可以多吐泡的量是不是？(吐，意指台語的多鏟一點)」，被告稱「對。

0.2。」

，顯見被告所稱其自行取用之毒品數量為0.2公克等詞明確，再觀員警過程中屢次確認被告回答之真意及筆錄記載之內容，復未見有何利誘或不正方法，其中員警雖稱「要不然就把你跟阿德的算共同販賣，這樣不好吧」、「偷偷告訴你，偷偷謎音告訴你，承認，你承認才有減刑機會。

...再給你一次...你自己看著辦喔」等語，亦僅係員警分析案情，就對被告有利、不利事項一律告知，被告再基於其自由意志而自白。

並無被告所辯係半信半疑配合警察而做出錯誤之自白，或辯護意旨所指被告遭員警不當誘導，為求減刑寬典，誤認合資購買亦為販賣毒品犯行，始為之與事實不符之自白云云。

況再佐以證人林來向被告購得之甲基安非他命僅取得0.747公克，足見前開被告於警詢中自白取得利潤為量差乙情與事實相符（理由詳如後述），自得作為判斷事實之基礎。

二、證人林來於警詢中之陳述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人林來於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人亦否認上開證人前開陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，證人林來於警詢中之陳述，不得直接作為認定被告本件犯罪事實存在之證據，而無證據能力。

惟證人林來於偵訊及本院均具結證述其於警詢中陳述關於先後2次交付價款予被告，並自被告處收受甲基安非他命之陳述實在，該等警詢筆錄之陳述已屬偵訊及法院審理中經具結證述之一部分，附此敘明。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決所引用除上述外之其他審判外言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

四、非供述證據部分本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告暨辯護人等充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告固坦承其分別有於如事實欄所示時、地，各交付約1公克、0.3公克之甲基安非他命予林來，並有收取林來所給付之2,500元、1,000元乙情，然辯稱其僅為合資購買、幫助施用，並無販賣之營利意圖云云。

辯護人則為被告辯護稱： ㈠被告是受林來所託，共同合資，由被告出面向上游綽號「阿德」之李威德購買毒品，且依照林來之需求，按購毒之成本交付，被告更將李威德之聯繫電話告知林來，讓林來知道購毒成本並自行聯繫。

而被告及林來之毒品來源均來自於李威德，被告僅純粹以幫忙朋友之心態，與林來合資而一同向李威德購得毒品，被告無販賣營利意圖。

況證人林來亦證稱有請被告幫忙一同向李威德拿過甲基安非他命也就是111年1月23日的這次，實彰顯被告確無意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行。

㈡況證人林來於本院審理時具結證述其知悉被告之毒品來源是「阿德」，被告有在中和區景平路44號之人力派遣公司我的房間内給我「阿德」的電話。

並稱其當時湊不到錢，叫我自己去跟「阿德」拿。

後來我有自已跟「阿德」拿過一次；

我有請被告幫我跟「阿德」拿過安非他命毒品，就是起訴書所載之第一次，就是我請被告幫我一起拿，被告在我面前開開擴音問「阿德」，我拿錢給被告，被告再去跟「阿德」拿等語在卷，核與被告前開所辯相符。

而被告既以擴音方式讓證人林來知悉購毒成本是每克2,500元，被告再於110年1月25日向李威德購入5,000元之甲基安非他命2公克，再與證人林來平均分配，客觀上無賺取價差，主觀上亦無販賣意圖。

至證人林來於112年1月25日遭查獲而扣得之甲基安非他命，毛重0.97公克、驗餘淨重0.7468公克，不足1公克部分，當係因林來自承於當日施用毒品所導致，自不得以此認定被告有從中獲取少量毒品。

㈢雖依被告與證人林來間之LINE之對話紀錄，得知證人林來於112年2月11、12日間主動與被告聯繫，然無從得知雙方實際聯繫內容，況證人林來稱其拿取毒品時未秤重量，則被告是否係交付0.3公克之甲基安非他命，亦有疑義。

其又於本院謊稱第2次交付毒品時未有呂明協在場，僅為掩飾其誣指被告販賣毒品之虛偽陳述。

另原審於未有實際毒品重量之證據時，以數學公式計算被告交付林來0.3公克之甲基安非他命，即有250元價差之利潤，被告豈會為了區區250元之蠅頭小利，甘冒觸犯販賣毒品重罪云云。

二、經查： ㈠被告賴建宏於111年1月23日晚間19時至20時許，在新北市○○區○○路00號之某人力派遣公司，以2,500元之價格交付甲基安非他命1公克予林來；

另於同年2月12日凌晨2時許，在同址人力派遣公司，以1,000元之價格交付甲基安非他命0.3公克予林來乙情，為被告於原審業已表明不爭執（見原審卷一第331、332頁），核與證人林來偵查中之證述（證人林來於偵訊中具結證述其於警詢中所陳關於被告於上開時地先後以前揭價格販賣2次各1公克、0.3公克之甲基安非他命予其之陳述均屬實，且係因第一次購買後發現用量沒有那麼多，所以第2次只用1,000元買0.3公克等語；

見臺灣臺北地方檢察署111年度他字第3134號〈下稱他卷〉第131頁至第132頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心111年2月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年2月18日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話Line對話紀錄翻拍照片、被告所騎乘機車車牌照片及行車軌跡（見他卷第41、43、73-76頁；

臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10126號卷〈下稱偵卷〉第21、23-26、45-47、52、69-71頁）在卷可佐，復有扣案如附表二編號1所示之行動電話可憑，是上開事實，首堪認定。

㈡且查：⒈證人林來於偵查時證稱：我第一次於111年1月23日在人力派遣公司以2,500元代價跟被告買1公克的甲基安非他命，之後因為沒有用這麼多，所以第二次於111年2月12日一樣在人力派遣公司，以1,000元的代價跟被告買0.3公克甲基安非他命。

我跟被告都是以LINE聯繫，被告會到人力派遣公司的宿舍找我，我們都以現金交易，甲基安非他命則是裝在夾鏈袋裡，卷附我與LINE暱稱「小賴」的對話紀錄是我與賴建宏聯繫甲基安非他命交易內容；

而我於警詢時所稱：我於111年1月23日19時之20時許在新北市○○區○○路00號的人力派遣公司，以2,500元價格向賴建宏購買1公克甲基安非他命，而我在111年1月25日被員警查獲的甲基安非他命一包，就是上開向賴建宏所購買；

我在111年2月11日12時20分許，以LINE詢問賴建宏「方便我去拿 你人在什麼地方」，賴建宏回說他老婆車禍不方便，直到半夜0時賴建宏才說一小時之後可以交易，之後再以電話約定在新北市○○區○○路00號的人力派遣公司向賴建宏購買一小包約0.3公克甲基安非他命，我當場拿1,000元給賴建宏等情均屬實在等語明確（見他卷第131-132頁），復與被告與林來間之通訊軟體對話及通話紀錄（見偵卷第45頁、第47頁、第69頁、第70頁）互核相符，綜觀證人林來就其與被告間關於本案毒品交易過程之核心事實，自始至終均為一致證稱，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，再參以證人林來與被告間並無任何仇怨或糾紛乙節，亦據證人林來陳明在卷（見他卷第38、39、132頁），復經具結以擔保證述之憑信性，在別無其他事證可證明其證詞有所偏頗而與事實不符之情況下，尚難認其甘冒偽證之風險而故為對被告不利之證詞，凡此在在顯示證人林來之證述並非虛妄，而具有高度憑信性。

⒉況證人林來於本院審理時亦到庭具結證述：案發時與被告是同事關係，我確實在111年1月23日以2,500元的代價向被告取得甲基安非他命1公克，是被告自己說是1公克，因為我並沒有秤重的東西，而是以目測的方式來看，另外也確實在111年2月12日凌晨2時許以1,000元為代價向被告購買甲基安非他命0.3公克。

我都是直接拿錢給被告，而不是拜託被告幫我向「阿德」拿再轉交給我，被告也沒有跟我們講他跟「阿德」拿毒品的成本是多少；

此外被告大概總共交付過3、4次的毒品給我，也曾經在聊天的時候跟我們說他的毒品來源之一是「阿德」，還有中和烘爐地宮廟的某人，每一次講的都不一樣；

其中有一次因為被告無法湊到錢，所以給我「阿德」的電話，讓我自己去跟「阿德」拿，被告也曾經在我面前打電話給「阿德」，並開擴音詢問「阿德」，我拿錢給被告，被告再向「阿德」拿取毒品；

但被告也曾經向我調過款項，因為他說他需要錢才能向「阿德」拿取毒品等語（見本院卷第263-272頁），徵以證人林來上開於本院之證述，雖因時隔久遠，就確實向被告拿取毒品之方式、次數、是否係合資購買、或交款由被告代為購買、抑或係自行出資向被告購買等節，無法為鉅細靡遺之指稱，然對於被告在111年1月23日晚間19時至20時許，於新北市○○區○○路00號之某人力派遣公司，以2,500元之價格交付甲基安非他命1公克，及於同年2月12日凌晨2時許，在同址人力派遣公司，以1,000元之價格交付甲基安非他命0.3公克予其之事實，確始終堅指不移。

辯護人混淆證人林來之證詞，認依證人林來所述，其等二人係合資購買，難認有據。

⒊再觀之被告為警扣案手機內之111年1月23日通話紀錄（見偵卷第45頁），經被告於警詢中自承：該通話紀錄為我與林來間交易毒品之對話，林來於111年1月23日撥打LINE問「1個多少錢」，我回答「2,500，但我身上沒有，處理好之後跟你聯絡」，當天於111年1月23日19時至20時許，我有至新北市○○區○○路00號人力派遣公司外將1公克安非他命販賣給林來，林來當場給我2,500元，一手交錢一手交貨，交易完成等詞（見偵卷第12頁），顯見被告與林來間未曾提及合資購買、幫忙林來買毒品等詞，且被告無需另行詢問藥頭欲售出第二級毒品甲基安非他命之賣價或供貨量即可告知林來知悉，復被告於警詢中自承其利潤為將交給林來之甲基安非他命挖一點起來施用等詞（見偵卷第14頁），經原審勘驗該日之警詢錄影光碟：「員警甲：你都沒有賺？還是你多拿一點？你多吐一點？被告：對。

員警甲：蛤？被告：對。

員警甲：你多吐多少？你每次跑去拿，然後給他，啊你可以多吐泡的量是不是？（吐，意指台語的多鏟一點）被告：對。

0.2」（見原審卷一第110頁），足見被告自承其挖取交付給林來之毒品為其利潤，並明確告知挖取之量為0.2公克等詞，復佐以林來為警扣案之甲基安非他命淨重為0.747公克，有交通部民用航空局航空醫務中心111年2月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足佐（見他卷第41頁），足見前開被告自承量差為其利潤等節可信，是被告主觀上具販賣之營利意圖無訛。

至辯護人辯以扣案甲基安非他命淨重低於兩人所交易之1公克，係因林來曾施用所致等詞，惟縱林來曾取部分甲基安非他命施用，無礙於被告本件係賺取量差之事實。

⒋再觀被告與林來間於111年2月11日之對話紀錄（見偵卷第47頁、第70頁、第71頁），經被告自承：該對話紀錄是我們交易毒品的對話，林來在111年2月11日用LINE問我「方便我去拿 你人在甚麼地方」，意思要買甲基安非他命，因為當天我老婆出車禍，所以拖到隔日111年2月12日2時許，我有至新北市○○區○○路00號人力派遣公司外，林來那天只有1,000元，所以我才在附近分裝約目測0.3公克的安非他命販賣給林來，林來當場給我1,000元，一手交錢一手交貨，交易完成等詞 (見偵卷第12、13頁)。

可見被告係立於賣家地位與林來交易，又被告自承其毒品來源為綽號「德哥」之人，每次交易都是向德哥以1萬元買4公克等詞（見偵卷第13頁），而於本案案發當日，被告向其上手李威德以5,000元代價購買甲基安非他命2公克乙情，亦有卷對證附臺灣新北地方法院111年度訴字第1601刑事判決在卷可佐（見原審卷一第443-456頁，該判決附表編號2），顯見被告除以1公克2,500元代價向徳哥取得甲基安非他命外，而0.3公克甲基安非他命僅750元，然被告確以1,000元代價交付林來0.3公克甲基安非他命，足徵該250元之價差亦應為被告之利潤無訛。

被告於原審準備程序中辯稱該日其係以2,000元向上手德哥購買甲基安非他命0.6公克云云（見原審卷一第62頁），再於本院辯稱依其目測所交付給證人林來之甲基安非他命應有0.4公克云云（見本院卷的83頁），均核與被告歷次警詢、偵查所陳相佐，且與前開事證不符，顯均為臨訟卸責、編飾之詞，不足採信。

⒌按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。

依證人林來之證述及對話紀錄，均絲毫未提及本件2次毒品交易是與被告合資購買毒品之情節；

且被告無需另行詢問藥頭欲售出第二級毒品甲基安非他命之賣價或數量，即可自行告知購毒者林來販賣之價格。

則從整體取得毒品過程觀之，被告對於前開第二級毒品甲基安非他命之價額、數量有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，實可徵被告之所以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，將前開第二級毒品甲基安非他命交付予林來，當係基於賺取「價差」或「量差」之營利意圖，堪以認定。

至林來固稱知悉被告知上游為阿德及其電話，被告曾告知1次向阿德買4公克或8公克安非他命等詞（見他卷第37頁、第38頁），惟其亦明確證述本案確均係以相當對價向被告購買毒品，非與被告合資購買，況被告所指之上游「阿德」即李威德於警詢中亦稱根本不認識林來，也不知道被告賣給誰等詞明確（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第55867號卷第17頁）。

甚且被告於偵查中亦自陳因為林來跟德哥不是很有交集，故不直接找德哥等語（見偵卷第121頁），況依被告各次交付甲基安非他命及收取價金之情節，均顯見被告接獲林來提出購買甲基安非他命之要約後，應係自行單獨向上游取得毒品再交付林來，或先行向上游購得毒品再轉賣林來，被告各次行為均獨占與毒品上游提供者的聯繫管道，縱林來確實知悉被告之毒品來源為阿德，然林來仍不能自行向阿德議價，僅得與被告議定購買之價金及數量，被告自係居於賣方地位與林來交易，足認被告主觀上確有從中賺取差價或量差之營利意圖甚明。

被告及其辯護人辯以被告係合資、幫助施用，並無賺取差價或量差云云，與上開事證不符，無足採信。

⒍又按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之成年人，本身亦曾有施用第二級毒品之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可考，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，參以被告於警詢時供稱：甲基安非他命均向綽號阿德之人購買等語（見偵卷第14頁），可知被告所需甲基安非他命尚向他人購入，且其與林來亦非特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣毒品予林來，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險而無償替林來張羅毒品施用之理，此並不因被告所賺取數額高或低，或僅屬蠅頭小利，即得有不同之認定。

是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，實堪認定。

三、被告及辯護人雖聲請傳喚證人呂明協到庭，陳稱因本案被告於112年2月12日交付甲基安非他命於證人林來時，證人呂明協在場，並親自見聞被告將毒品交付之過程，並檢附證人呂明協所撰寫之聲明書（本院卷第199頁），惟觀諸證人呂明協所撰寫之聲明書，其上記載「案發當日證人呂明協前往人力派遣宿舍找被告時，被告與證人林來在房間內聊天，有看見被告拿甲基安非他命給證人林來，並表示說這些東西是支援林來的，不用錢」云云，惟此除與證人林來所述係出資向被告購買等節不符外，亦與被告所自承係與證人林來合資購買（亦即被告坦承證人林來亦有出資，更有向證人林來收取款項，而非支援毒品給林來，而無需支付款項）等情相悖，是本院認此部分待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者。

另被告及辯護人又聲請勘驗證人林來於第三次警詢之錄音光碟，欲證明員警於為證人林來製作第三次警詢筆錄之前，即與林來進行討論，已供出毒品上游換取減刑，誘使林來對被告為不實之指控云云，惟就告知毒犯得供出毒品來源，若因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑等節，本屬毒品危害防制條例之明文規定，員警告知此有利事項，當僅係告知毒犯相關訴訟權利。

被告及辯護人亦未能證明員警有「誘使林來對被告為不實之指控」，況證人林來於偵訊及本院審理時，亦具結而為相同證陳，已如上述。

故此部分調查證據之聲請本院同認無調查之必要，併予駁回。

四、綜上所陳，被告上開所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應依法論科。

參、論罪

一、核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、被告就如附表一編號1、2所為販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為其所犯販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

三、被告如附表一編號1、2所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、本案尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，此一規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4513號判決意旨參照）。

被告就本案犯行，於法院歷次審理中均否認其主觀上有營利之意圖，而辯稱僅係合資購毒、幫助施用云云，業如上述，顯見被告並未於審理中自白販賣毒品之犯罪事實，其所犯各次販毒犯行，自亦無上揭減輕其刑規定之適用。

五、本案就如附表一編號2有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，如附表一編號1部分則無該減輕規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。

被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院112年度台上字第751號、112年度台上字第614號判決意旨參照）。

申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院112年度台上字第290號、112年度台上字第1156號判決意旨參照）。

經查：⒈被告雖有供出本案毒品來源為李威德，而李威德於111年1月25日、同年2月11日、同年3月2日分別以5,000元之代價販賣甲基安非他命2公克與被告乙情，固分別經臺灣新北地方法院以111年度訴字第1601號判決（見原審訴字卷一第465頁至第479頁）在案，然被告犯如附表一編號1所示犯行之犯罪時間係於111年1月23日，在時序上早於李威德上開販賣毒品予被告之時間，依上說明，即令李威德確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告所犯如附表一編號1之毒品來源無關，故不符該條項減、免其刑之規定。

被告之辯護人就此部分雖聲請傳喚李威德到庭證述並勘驗被告遭查扣之手機，以證明被告與李威德約於111年1月22日即有聯繫，而李威德所稱係於111年1月25日販賣甲基安非他命予被告部分應係記憶模糊所致云云，然如前所述，李威德因被告之指認而自承於111年1月25日、同年2月11日、同年3月2日分別以5,000元之代價販賣甲基安非他命2公克予被告，並經起訴判刑，並未自承同於111年1月23日有販賣甲基安非他命予被告之情，縱被告改稱正確之第一次向李威德購買甲基安非他命時間應為111年1月23日，惟此並未經「查獲」，本不符上揭毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品上游，因而查獲其他正犯或共犯，而得以減輕其刑之要件，且依卷附證人李威德所持用行動電話之通聯紀錄，亦未有於111年1月23日與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫之紀錄（臺灣新北地方檢察署111年度他字第2805號卷第73頁），故被告上揭所聲請調查證據事項之待證事實，依卷內事證已足資證明非屬真實，而無調查必要。

⒉至被告犯如附表一編號2所示犯行之犯罪時間，時序上得認其來源係李威德於同年2月11日販賣甲基安非他命2公克予被告，而可認與本案遭查獲於同年0月00日間販賣之甲基安非他命有直接關聯，自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

六、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；

又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度上字第1231號判決意旨參照）。

查：被告本案之交易對象僅證人林來1人，且實際交易數量及金額非鉅，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與毒梟有重大差異，所獲得之實際量差或價差亦屬甚微，參以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為「10年以上有期徒刑」，罪責非輕，縱其中附表一編號2部分得依上開毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑後，仍有情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。

揆諸上揭說明，被告之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。

並就附表一編號2所示犯行，依法遞減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由

一、原審認被告就如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事證明確，且其中附表一編號2部分有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，故分別予以論罪科刑，固非無見。

惟本件被告所犯2次販賣第二級毒品罪，考量被告犯罪情節，認均有刑法第59條之適用，業如前述，原審未及審酌上情而未依刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。

被告上訴否認犯罪，並以上情置辯，雖無理由，並業據本院指駁如前，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

而原審就所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致嚴重傷殘之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，為國家嚴格查緝之違禁物，竟販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，併參以被告犯後否認犯行之態度，本應嚴懲，然考量被告各次販賣甲基安非他命之數量及所得，各次之犯罪情節、動機、目的、所生之危害，及非無積極配合員警查緝上游；

兼衡自述國中畢業之智識程度，目前從事瓦斯配管工作，與母親及配偶同住，亦須扶養其等之家庭生活經濟狀況，暨被告之素行，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可查，以及酌以檢察官、辯護人之意見等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「本院主文」欄所示之刑。

再權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則，並斟酌被告犯行時間相近，購毒者同一，依刑法第51條第5款就其本件所犯2次販賣第二級毒品犯行定如主文第2項所示之應執行刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

三、沒收㈠犯罪所用之物：扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告所有，且被告審理中自承該物供其於本案中所用等詞（見原審訴字卷一第60頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告各次販賣如事實欄一之㈠、㈡之代價，均為其所有之犯罪所得，應依上開規定分別於附表一各次販毒犯行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢不予沒收部分至其餘如附表二編號2所示之物，卷內並無證據可證前開之 物與本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，被告上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                  刑事第十六庭  審判長法 官  劉嶽承
                                      法 官  王耀興
                                      法 官  古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  林君縈中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
附表二（扣案物）
編
號
犯罪事實
欄
（原審）所犯罪名及科
刑
本院主文
沒收
 1
如事實欄
一、㈠
賴建宏販賣第二級毒
品，處有期徒刑拾年拾
月。
原判決撤銷。
賴建宏販賣第二級
毒品，處有期徒刑
伍年陸月。
扣案如附表二編號1所示
之物沒收之；未扣案之犯
罪所得新臺幣貳仟伍佰元
沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
 2
如事實欄
一、㈡
賴建宏販賣第二級毒
品，處有期徒刑陸年拾
月。
原判決撤銷。
賴建宏販賣第二級
毒品，處有期徒刑
參年陸月。
扣案如附表二編號1所示
之物沒收之；未扣案之犯
罪所得新臺幣壹仟元沒收
之，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追
徵其價額。
編號
名稱(數量)
備註
智慧型手機iPhone
8 Plus壹支（含SI
M卡壹張）（IMEI:
⑴被告所有而於本案中所用
⑵111年度刑保字第2733號（原審卷一
第345頁）


000000000000000
號）
⑶供犯罪所用之物，依毒品危害防制
條例第19條第1項規定宣告沒收
玻璃球吸食器壹個⑴不予宣告沒收
⑵111年度刑保字第1693號（原審卷一
第27頁）
(續上頁)