臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5625,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5625號
上 訴 人
即 被 告 劉協勝




選任辯護人 周淑萍律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第550號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉協勝明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下列犯行：

㈠、劉協勝基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年2月20日起至同年3月9日（即本案查獲前一日）之某時，在新北市板橋區「趣淘漫旅旅館」及臺北市西門町「國軍英雄館」，以不詳代價向自稱「劉政揚（音譯）」之成年男子購買甲基安非他命共計500公克（分二次購買取得），嗣於下述時、地為警查獲，並扣得如附表編號1所示之甲基安非他命21包（純質淨重共計461.04公克），而得悉上情。

㈡、劉協勝基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年農曆年後某時，向不詳友人取得如附表編號2所示含有甲基安非他命成分之朱紅色圓形藥錠5顆（驗餘淨重5.051公克），嗣於下述時、地為警查獲，而得悉上情。

㈢、劉協勝於000年0月間某時至同年月00日間某不詳時間，向某身分不詳之友人取得第二級毒品大麻3包，旋於109年9月20日晚間10時45分許在臺北市大安區建國南路1段與忠孝東路3段為警方查獲大麻2包。

劉協勝明知如附表編號3所示第二級毒品大麻仍有1包尚未遭警方查扣，仍另行基於持有第二級毒品之犯意，持續持有之。

㈣、嗣警方於110年3月10日，在新北市板橋區忠孝路與實踐路口前，見劉協勝形跡可疑，上前盤查，自其隨身包包中扣得如附表編號1、2、3所示之上述毒品，而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用被告劉協勝以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理期日就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院卷第101至102頁、第153頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第102至103頁、第153至155頁），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告固坦承確有如事實欄所示持有第二級毒品之客觀行為，惟辯稱：持有朱紅色圓形藥錠部分，我是在110年3月9日我朋友給我的，後來我有被觀察勒戒，這部分持有應該被施用所吸收，不應另行起訴我持有第二級毒品；

持有大麻部分，我是在000年0月間我朋友給我的，後來有有一部分被警方查獲，我還有因此被裁定觀察勒戒，本案被查獲的是剩下的部分，這部分也應該被施用所吸收，所以就事實欄一、㈡及一、㈢部分都應該要判決免訴。

至於事實欄一、㈠的部分我都認罪，只是原審判決太重，我是因為購買毒品被騙，所以才要去買毒品來還給友人黃文榮，請鈞院考量我持有的動機從輕量刑等語。

經查：

㈠、被告持有如事實欄所示甲基安非他命、大麻之犯行，業據被告坦承不諱，核與證人黃文榮於原審審判時證述之經過大致相符（見原審卷第263至279頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品收據及扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、數位證物勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局通聯紀錄調查表、扣押物品及現場查獲照片、手機對話紀錄、車輛詳細資料報表、新北市政府警察局板橋分局110年5月10日新北警板刑字第1103856050號函及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、新北市政府警察局板橋分局110年6月21日新北警板刑字第1103859599號函及內政部警政署刑事警察局110年5月5日刑鑑字第1100029098號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年4月12日調科壹字第11023003850號鑑定書、新北市政府警察局數位證物勘察報告在卷可稽（見110年度偵字第13640號卷，以下簡稱偵卷，第14至20頁、第21至24頁、第25頁、第30至31頁、第32至40頁、第41至50頁、第52頁、第85頁及第86至88頁、第97頁及第98至99頁、第107頁、第109至125頁），是被告如事實欄所示犯行均堪以認定。

㈡、至被告持有朱紅色圓形藥錠部分，被告雖有因於110年3月9日17至18時許在臺北市萬華區中華路與長沙街交岔路口附近施用第二級毒品等情，而遭臺灣花蓮地方法院以111年度毒聲字第129號裁定觀察勒戒，此有該觀察勒戒裁定在卷足憑（見本院卷第165至167頁）。

然被告於檢察官訊問中就該次施用第二級毒品陳稱：我是在000年0月0日下午5、6時許，萬華區中華路與長沙街口的路邊，以玻璃球燒烤吸食煙霧的方式施用安非他命等語（見偵卷第68頁反面），另於警詢中陳稱：110年3月10日我被查獲的甲基安非他命22包是我分裝的，我要把大顆留給自己用，這些毒品我是在新北市○○區○○路○段000號「趣淘漫旅」及臺北市萬華區中華路一段與長沙街口，分兩次跟一名綽號「揚揚」的人買的。

另扣案的梅錠（即上開朱紅色圓形藥錠5顆）則是我在臺中後火車站附近的旅館網友給我的，時間我不記得了等語（見偵卷第10至11頁），是由被告於警詢時所為陳述可知扣案之朱紅色圓形藥錠與被告於110年3月9日17至18時所施用之甲基安非他命無論型態、施用方式及取得來源均有所不同。

而被告於110年3月9日17至18時所施用之第二級毒品為白色外型之甲基安非他命，施用方式則係放置於玻璃球後燃燒吸食煙霧，且該甲基安非他命取得地點為臺北市萬華區路邊及新北市板橋區某旅館，至朱紅色圓形藥錠5顆則係於臺中後火車站取得，且取得時間應具有相當時日，是被告始於110年3月10日之警詢中亦無從回憶其取得日期。

由此可知雖被告所施用之物及朱紅色圓形藥錠兩者同屬第二級毒品甲基安非他命，但取得時間不同，則朱紅色圓形藥錠自非與被告於110年3月9日17至18時許所施用之甲基安非他命同次購入後施用剩餘。

被告上開施用行為亦無從吸收持有含有第二級毒品甲基安非他命成分之圓形朱紅色藥錠5顆之犯行，被告持有該圓形朱紅色藥錠5顆之犯行，自應另行論罪，被告雖於本院審理中改稱：我110年3月9日17至18時許所施用的甲基安非他命與圓形朱紅色藥錠都是在110年3月9日由同一人給我等語（見本院卷第105頁），然被告前開警詢筆錄之製作時間係於110年3月10日，倘圓形朱紅色藥錠係於警詢前1日取得，被告焉有可能回答警方詳細取得時間不記得了等語（見偵卷第11頁），基此益徵被告上開所辯應係為求脫免持有第二級毒品罪責所為陳述，其憑信性自不如被告初遭查獲於警詢中所為陳述可信，是被告前開所辯自不足採信。

㈢、至就被告持有大麻部分，被告雖確有於109年9月20日在臺北市大安區建國南路1段與忠孝東路3段路口為警方查獲持有第二級毒品大麻2包等情，此經本院調閱臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第3104號案卷核閱無訛。

然被告於該案中經採尿送驗後，大麻代謝物呈陰性反應，此有該卷宗中所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為憑（見臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第3104號卷第141至143頁）。

而被告雖因於109年9月16日施用第二級毒品犯行遭臺灣花蓮地方法院以111年度毒聲字第129號裁定觀察勒戒，此有該裁定為憑（見本院卷第165至167頁），然該裁定認被告該次尿液檢驗結果呈陰性反應，故以該裁定理由說明聲請觀察勒戒書所認被告有於109年9月16日晚間某時施用大麻此情應屬誤會（見本院卷第167頁），是被告並未因施用大麻而遭觀察勒戒，被告所辯已有誤會。

又被告持有第二級毒品大麻之犯行，雖經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第308、309、310、411號不起訴處分書為不起訴處分（見本院卷第161至164頁），並於理由中說明被告同時持有大麻及甲基安非他命應屬單純一罪，並為之後施用甲基安非他命之犯行所吸收（見本院卷第162頁）。

惟按行為人於實行犯罪後，經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止，最高法院97年度台上字第244號判決意旨可資參照。

是被告自109年間某時所取得之大麻，雖於109年9月20日部分大麻遭警方查獲，然被告於遭查獲後仍持續持有剩餘未遭發現之第二級毒品大麻，且將之攜帶在身上直至110年3月10日，於新北市板橋區忠孝路與實踐路口前為警方盤查所查獲，則被告自109年9月20日至110年3月10日此段期間所持有第二級毒品大麻之犯行，自應另行論罪，尚不得因被告前曾遭警方查獲毒品此情，即解免其遭查獲後仍繼續持有漏未遭查獲毒品犯行之責，是被告上開所辯自不足採。

㈣、至起訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，然本案除扣得如附表所示毒品外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得扣案之毒品之初係意在販賣營利，或其取得扣案之毒品後，有主動向特定或不特定人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，顯乏可資表徵被告遂行販賣營利意圖之客觀事證。

又本案雖自被告身上扣得如附表編號4所示之可能用以分裝毒品之電子磅秤及分裝袋，惟實務上除見分裝毒品以供販賣而有使用電子磅秤、分裝袋之可能外，亦常見施用毒品者為控制施用份量而使用電子磅秤分裝毒品之情形，是自難僅以此即為不利被告之認定。

是以，被告遭查獲之第二級毒品甲基安非他命雖屬量多且純度極高，然購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。

亦即被告是否意圖販賣而持有扣案之第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品一節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之行為與意圖。

檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告取得扣案之甲基安非他命時，已存在或於取得後已萌生販賣牟利之意圖。

基此，依起訴檢察官所提出之前開證據，尚無法使本院確信被告取得及持有扣案之第二級毒品甲基安非他命及大麻時，主觀上具販賣營利意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，要不得遽以意圖營利而持有第二級毒品罪責相繩。

公訴意旨逕認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有誤會。

㈤、綜上，被告如事實欄所示犯行堪以認定，被告前開所辯，自不足採，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；

另被告就事實一、㈡（即持有甲基安非他命成分之朱紅色圓形藥錠5顆）及事實一、㈢（即持有大麻1包）部分，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡、起訴意旨雖認被告所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟依前開說明，本案僅足認被告係分別犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第2項之持有第二級毒品罪（二次)，因基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

三、上訴駁回之理由：原審以被告所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品犯行，事證明確，依法論罪，並審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，任意持有上開第二級毒品，對於社會風氣、治安有潛在之危害性，行為實有不當，兼衡其持有附表編號1所示之甲基安非他命21包（純質淨重共計461.04公克），犯罪情節嚴重；

另持有第二級毒品（甲基安非他命）及持有第二級毒品（大麻）皆僅一次；

再衡酌被告於原審審理時供稱：我高職畢業，現在沒有辦法上班，家中有1 個18歲的小孩要扶養之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第396頁）及現罹腦中風而持有中度殘障手冊（見偵卷第144、145頁身心障礙證明及失能診斷書）等一切情狀，分別就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分量處有期徒刑3年、就持有第二級毒品部分量處有期徒刑3月（共2罪），並就持有第二級毒品部分定應執行刑為有期徒刑5月且諭知易科罰金之折算標準。

另說明扣案如附表編號1至3所示毒品均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。

經核原審認事用法俱無違誤，且量刑亦屬妥適，況就事實欄一、㈠所示被告持有第二級毒品甲基安非他命數量甚多、純度亦高，是被告所為犯行對於社會治安、國民身心健康傷害亦非輕微，原審據此所為量刑並無失之過重之情，被告上訴理由自非可採。

而被告就事實欄一、㈡及㈢所為辯解，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如偵查起訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附表：
編號 物 品 名 稱 1 甲基安非他命21包（純質淨重共計461.04公克） 2 含有甲基安非他命成分之朱紅色圓形藥錠5顆（驗餘量5.051公克） 3 大麻1包（淨重0.58公克、驗餘淨重0.51公克） 4 第三級毒品愷他命1包（驗前純質淨重約0.43公克）、不明藍色粉末1包及藍色六角藥錠1包（均係第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）、吸食器1組、分裝勺1支、分裝袋21個、電子磅秤1個、新臺幣93,500元、HTC白色手機1支、IPHONE白色手機1支