臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,162,20231024,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 汪宬鋒



選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第131號，中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、汪宬鋒之妻高○婷與代號AD000-A110031成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為友人，汪宬鋒與高○婷於民國110年1月17日晚間至新北市○○區之○○○○音樂餐酒館，並邀約甲 到場飲酒，於翌（18）日凌晨4時30分許，甲 隨同前往汪宬鋒、高○婷位在新北市○○區○○路000巷00號4樓住處，甲 與高○婷於上址客廳繼續喝酒，甲 嗣因不勝酒力而醉臥於上址客廳沙發上，詎汪宬鋒竟分別為下列犯行：

㈠、基於乘機性交之犯意，於110年1月18日凌晨5時至上午9時30分間某時，利用甲 因酒醉無法抗拒之狀態，脫去甲 褲子，以其陰莖與甲 陰部接合後插入甲 陰道內，以此方式對甲 為性交行為。

㈡、復基於乘機猥褻之犯意，待其妻高○婷於同日上午9時30分許出門上班後至10時30分許間某時，趁甲 仍因宿醉無力且不知反抗之際，另行起意，將甲 從上址客廳抱進房間，將甲 之胸罩解開並撫摸甲 之胸部，以此方式對甲 為猥褻行為。

二、案經甲 訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

本件被告經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人甲 （以下略稱謂僅稱甲 ）身分遭揭露，依上開規定，對於甲 之姓名及年籍、地址及其他足資識別甲 身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查檢察官、上訴人即被告汪宬鋒及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力均表示沒有意見(見本院卷第85頁)，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告矢口否認有何乘機性交或乘機猥褻之犯行，辯護人則為被告辯稱：㈠證人陳○瑋、何○芸等2人之證述，均係聽聞甲 轉述被害經過之累積性證據，非補強證據；

㈡甲 內褲褲底後側內層遺留被告精液斑之原因非一，且縱然有此事實，只能證明被告的精液有碰觸到甲 的內褲，但不能證明被告性器官有插入甲 的性器官，否則扣案棉棒應有被告的DNA；

㈢甲 於110年1月21日製作警詢筆錄時，陳述她在18日以電話告知其男友她被性侵之事，又稱她在19日與男友為性行為，依甲 所述，怎麼可能案發當天未前往醫院驗傷採證，而於19日與其男友為性行為。

又甲 隔天才去醫院驗傷採證，與一般被害人應有的行為不同，甲 辯稱因與被告之妻有朋友情誼，所以才沒有馬上報案，故不能僅以甲 模糊不清、與事實不符之指述，認定被告有罪；

㈣被告在本件案發前後就已經罹患重度氣喘，偶爾會急性發作，不能做激烈的運動、不能熬夜、要多休息，否則很容易發作需要緊急送醫。

案發當天被告與其太太行房後，以其體能又熬夜喝酒，豈可能會想再性侵甲 。

經查：

㈠、被告與高○婷邀約甲 於110年1月17日晚間到新北市○○區之○○○○音樂餐酒館飲酒，於翌（18）日凌晨4時30分許，甲 隨同被告、高○婷前往渠等位於新北市○○區○○路000巷00號4樓住處，甲 與高○婷於上址客廳持續喝酒，甲 因不勝酒力而醉臥於客廳沙發上，直至高○婷於18日上午9時30分許出門上班後，被告與甲 在上開住處內獨處之事實，為被告於警詢及偵查供承在卷，並為被告於原審及本院審理時所不爭執（見偵查卷第29頁反面至30頁、57頁，原審卷第73至74頁，本院卷第88、112至113頁），核與甲 、證人高○婷於警詢、偵查及原審之證述相符（見偵查卷第4頁反面、31至32頁反面、44至45、73至74，原審卷第118至119、125至138、172至173、178、180至182頁），並有監視器畫面翻拍照片6張在卷可稽（見不公開卷第11至12頁），此部分事實首堪認定。

㈡、上揭被告對甲 乘機性交、乘機猥褻之事實，迭據甲 證述如下：⒈於警詢時證稱：伊與被告之妻高○婷為朋友，因而間接認識被告，伊跟當時之男友與被告、高○婷共4人相約在餐酒館喝酒，過程中伊與男友發生爭執，警察到場排解後男友便到餐酒館門口等候，餐酒館關門後伊與被告及高○婷自後門離開，故與伊男友錯過，伊到被告及高○婷家中續攤，後來伊睡到一半時，約於18日上午5時至10時間，伊感覺有人在脫伊外褲及内褲，伊當時因為酒醉神智不清而無力反抗，被告有射精在伊體内，最後伊有感覺到有液體自伊體内流出及雙腿間流下，且褲子已穿好，18日上午高○婷出門上班後，被告便來詢問伊睡沙發會不會冷，隨即將伊抱進房間床上，並著手開始脫伊褲子，伊被嚇到便趕緊推開對方，並說伊要回家，被告對伊為性交或猥褻時，伊當下均因酒醉無力反抗等語（見偵查卷第4至6頁）。

⒉於偵查中證稱：高○婷幫伊做指甲，伊跟高○婷一起去過臺東豐年祭，跟高○婷出遊時，被告也有一起去，另一次就是110年1月17日晚間，伊與當時之男友、被告及高○婷約在餐酒館喝酒，當天伊跟男友吵架，就去被告家住一晚，當時伊喝得很茫，且時間已經很晚，伊到被告住處後繼續在客廳喝酒，喝一喝伊就醉倒睡在沙發上，睡到一半感覺有人出現在伊旁邊，感覺有人摸伊身體，伊印象中伊是趴著，當時伊沒什麼力氣，感覺到有人脫伊褲子，然後有做插入動作，當時其實不知道是何人，整個過程當中，伊意識模糊，但當時家中只有伊、被告及高○婷，後來對方還有幫伊穿内褲，伊感受到有液體從伊下體流出來，後來高○婷於早上出去上班時，伊聽到聲音就醒來了，被告突然過來說沙發很冷要抱伊去房間，當時還沒過中午，伊意識還是很昏沉，但可辨識出被告，伊身體沒什麼力氣，被告抱伊時，伊被嚇到腦袋一片空白，沒什麼反應，被告進房後，突然手伸進伊上衣把胸罩打開摸伊胸部，以及把伊牛仔褲扣子打開，伊嚇到推開被告，然後走到客廳等語（見偵查卷第44至47頁）。

⒊於原審證稱：伊離開餐酒館時蠻醉的，到被告住處後，伊與高○婷在沙發上喝啤酒，喝完就直接趴在沙發上睡著，後來伊感覺有人經過伊旁邊，脫伊牛仔長褲跟內褲，然後對伊性侵，感覺到有東西插入伊陰道內，伊想反抗，但因全身無力而無法反抗，後來對方把伊內褲跟褲子都穿好，伊感覺到有液體流出來到內褲上，伊聽到高○婷出門時關門的聲音才驚醒，醒來後發現自己是躺在沙發上，被告過來跟伊說沙發會冷，就突然把伊抱去房間，伊當時被嚇到，但因剛醒來又宿醉，還很昏沉，被告直接把伊整個人抱起來放在房間床上，一手脫伊牛仔褲，另一手從伊衣服下面伸進衣服裡解開內衣摸伊胸部，伊被嚇到腦筋一片空白，只想趕快離開現場，就跳起來說要回家，並搖晃地走到客廳，被告在摸伊胸部之前並未經過伊同意，在伊推開被告並表示要回家後，被告就沒有繼續，因被告早上之行為，讓伊確定半夜對伊性侵之人就是被告，除了早上被抱進房間外，伊一直都在客廳沙發上等語（見原審卷第117至172、197至202頁）。

⒋依上可見，甲 對於上開被害之大約時間、地點、方式及情形等各節，非僅證述清楚明確，針對構成要件基本事實均始終證述一致，並無可指之瑕疵，若非甲 親身經歷，豈能如此清楚描述相關過程。

況甲 與被告間並無任何嫌隙或重大之爭吵，衡情甲 應無惡意杜撰不實事實以構陷被告於重罪之動機，況此事又攸關甲 自身名節，且甲 描述遭被告乘機性交、乘機猥褻之過程，並無敘及被告有何誇大或不符常理之侵犯行為，難認有何誇飾之情形，倘非甲 親身經歷，實無憑空杜撰、虛捏不堪之受害情節，以誣指被告入罪之必要，堪認甲 上開所證，並非虛妄。

㈢、依證人何○芸、陳○瑋之證述及下列證據，足以補強及擔保甲 證述之真實性：⒈甲 於原審證稱：伊事後坐被告所騎的機車回家是因伊當時身上沒錢，手機也沒電，不知道伊人在哪裡。

伊回到家後，趕快把手機充電，打給伊當時之男友講伊遭到性侵害之事，男友表示伊電話於凌晨6時許就打不通，伊在家想把身上衣服都脫下來丟掉，結果發現內褲遭人穿反了，是前後穿反，但因時間已久，其不確定是前後穿反還是內外穿反，伊男友很生氣地返家後，將伊內褲密封起來，但伊向男友表示若讓被告之妻高○婷知道被告之行為，高○婷很可憐，故未打算立刻驗傷報警，伊男友聽聞後更加生氣等語（見原審卷第154至157、201至202頁）。

而甲 之內褲經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，內褲褲底後側內層精液斑精子細胞層檢出一男性體染色體DNA-STR型別，與被告之體染色體DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局110年9月2日刑生字第1100083149號鑑定書（下稱前揭鑑定書）1份在卷可稽（見偵查卷第37至39頁），益佐甲 前開證述內容當屬有據，否則何以甲 之內褲會檢出被告體染色體。

被告於本院稱不知何以甲 之內褲會檢出其體染色體，於原審則辯稱可能是甲 拿其住處內洗衣籃之衣物去沾染所致云云。

惟衡諸常情，被告若未與甲 有性行為，甲 之內褲當無檢出被告體染色體之可能。

況甲 既係臨時至被告住處，並未帶換洗衣物，更無自行脫去衣褲，將其內褲放至被告住處內洗衣籃之可能，是被告所辯顯違常情，要無可採。

又甲 與被告或其妻高○婷均無仇恨糾葛，且案發後亦未索取賠償金等情，業據甲 證述在卷（見原審卷第171至172頁），亦經被告與其妻高○婷供證無訛（見偵查卷第57至58、73頁）。

參以證人即甲 友人何○芸於偵查證稱：甲 本來不想報警，擔心會被報復，且她認識被告之妻，甲 不想要造成被告之妻家庭失和，但其覺得這件事情太嚴重，所以一直鼓勵甲 一定要報警等語（見偵查卷第64頁），堪認甲 前開所述因顧及被告之妻高○婷而未立即驗傷、報案之情並非子虛。

佐以甲 於110年1月21日在Instagram(下稱IG)上向被告之妻高○婷表示：「我原本看在跟你的交情還有你曾經對我說過你不能沒有你老公這句話，怕你難過所以沒有直接跟你說……我有留著那天的證物，並且去醫院驗傷了，正確來說，應該是還我的清白，沒有女生會拿這種事情開自身的玩笑」等語，有甲 與高○婷間IG對話紀錄截圖附卷可證（見不公開卷第19頁）。

甲 迄未提出附帶民事訴訟或任何求償，於原審審理時僅表示希望這件事情趕快結束等語（見原審卷第197、199頁），可見甲 實無預謀構陷之動機。

況甲 案發當時因酒醉意識不清，直到證人高○婷於上午9時30分許出門前仍昏睡在沙發上，甚至難以叫醒，焉有可能在陌生之環境，且不知被告或證人高○婷是否清醒之情況下，擅自找到被告沾有精液之物品而沾染於其內褲上，且甲 因顧及被告太太的關係而本來不想報警，亦與被告無何仇怨，亦無任何要求金錢賠償之情，既如前述，益徵甲 並無何故意拿其內褲去沾染被告物品之動機與理由。

⒉按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一 證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。

此所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

而證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。

若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104 年度台上字第344 號判決參照）。

查：⑴證人即甲 友人何○芸於偵查證稱：「甲 在案發隔天打給我，跟我說她發生不知道跟誰講的事，她告訴我她跟男友、被告夫妻喝酒，後來因為跟男友吵架，當時因為跟男友同居，所以最後跟被告夫妻回家，她也有跟我提到當時喝的很醉，她說她睡在沙發上，感覺有人在脫她褲子，但因為太醉，所以沒有辦法反抗，醒來時發現内褲被穿反，感覺有人重新幫她穿過褲子，甲 有跟我說感覺下體有液體流出，她醒來後，當時被告太太也不在家，被告突然過來問她身體狀況如何，就突然把甲 抱到房間，把甲 衣物扒下來，還壓在甲 身上，甲 大為驚嚇，當時甲 跟我講此事是透過電話，但是甲 的聲音在抖，而且在哭，感覺不知所措，我不斷安撫甲 ，我就馬上跟公司請假去找甲 ，我見到甲 時，她有點不知所措，我要觸碰甲 時，她還會躲開，但平常甲 不會這樣，感覺當下她在避免肢體接觸，案發後幾乎每天我都會叫甲 到我家睡覺，或是我到甲 家陪她睡覺，大概持續半個月，因為我知道甲 是個很多事情都會悶在心裡的人，我擔心她會鑽牛角尖，甲 在案發後一陣子，常常都會聯絡不到，且如果有異性過度靠近甲 ，譬如搭肩，甲 會覺得很恐懼，她會閃開，以前都不會這樣，我就很擔心她把自己封閉起來，甲 也有跟我提過她案發後常常睡眠不好，還會做惡夢，夢到類似被性侵的夢境，會覺得自己是不是做錯什麼，才會發生這樣的事，甲 情緒感覺很不穩定，也很沮喪，就我所知，甲 有去看心理醫生，但後續因疫情的關係暫停」等語（見偵卷第63至65頁），核與甲 於原審時證稱：伊打電話給何○芸講述被害經過，有提到內褲遭人穿反之事，當時很不知所措、很煩惱，情緒不是很穩定等情一致（見原審卷第158至161頁），且與新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心諮商報告所載：甲 於案發後情緒相當混亂，如：焦躁不安、缺乏安全感、情緒起伏明顯，甚至無端哭泣等情形，並刻意迴避與親友聯繫、孤立自己，抗拒與人互動；

睡眠狀況不佳，有時整夜無法入眠，直至天亮方能入睡，入睡後亦可能伴隨惡夢而驚醒；

回憶起與被告有關的任何事情皆容易使其内心情緒激動，並有較多的憤怒或噁心感，亦對其感到厭惡、害怕再與被告有所接觸等創傷情緒反應之情形相符（見不公開卷第25頁反面）。

是由證人何○芸前開證述可知，其對於甲 陳述被害經過時之情緒狀態、案發後之創傷反應與行為舉止轉變等節，均係依其親身見聞所述，適足以佐證甲 上開指述應屬真實，核屬適格之補強證據。

辯護意旨認證人何○芸證述內容僅係轉述甲 陳述之累積證據並非可採。

況依證人何○芸所述，甲 封閉自己或害怕異性接觸等創傷反應係出現於案發後，之前不會這樣，堪認係因本案所致，足以佐證甲 所述為真。

⑵證人即○○○○音樂餐酒館老闆陳○瑋於偵查證稱：被告及其妻高○婷、甲 跟渠在2樓喝酒聊天，被告突然偷偷問渠店內有無監視器，故對被告印象深刻，後來甲 喝得很醉，渠聽到高○婷問甲 要不去高○婷家住，因當晚相談甚歡故與甲 有互留Line，隔天突然接到甲 來電，表示遭到被告性侵，還說她太醉了，雖然有感覺到，但實在無力反抗，甲 打來時也有問有無監視器，渠在IG傳送訊息給高○婷，表示接到甲 電話，建議她們要不要先協商看看，渠只是想跟高○婷表示甲 當時很緊張，感覺有些驚慌失措，還打給渠求救，但後來就被封鎖等語（見偵查卷第62至63頁），核與甲 於原審證稱：伊因發現提款卡被鎖卡，就打給陳○瑋問當天的狀況，陳○瑋表示當天伊與高○婷很醉，就被告最清醒，還問現場有無監視器，伊覺得被告可能有預謀，就把案發經過都跟陳○瑋講，陳○瑋之後就去跟高○婷講，其當時還沒報警等情相符（見原審卷第161至164頁），並有證人陳○瑋與高○婷間IG對話紀錄截圖5張可佐（見不公開卷第20至22頁）。

證人陳○瑋對於甲 案發前酒醉之狀態、案發後陳述本案時之情緒及其擅自告知高○婷之處理方式，均係依其親身經歷所述，且足佐證並補強證人甲 之證述，亦屬適格之補強證據，辯護意旨認其證述內容僅係轉述甲 陳述之累積證據，亦非可採。

㈣、被告及辯護人其餘所辯，均非可採：⒈甲 內褲檢出被告體染色體，係因案發當天即110年1月18日甲 即將其所穿內褲封存，而甲 陰道深部棉棒未能檢出被告之DNA則係因甲 於110年1月18日凌晨遭被告乘機性交後，於同月20日始前往驗傷報案，驗傷前有沐浴、更衣、沖洗（見不公開卷第5頁），是該棉棒未能檢出被告之DNA並不足採為有利被告之證據。

至甲 案發當天未前往醫院驗傷採證，而於19日與其男友為性行為之緣由，業如前述，係因甲 本不想報警，擔心會被報復，亦不想要造成被告之家庭失和，故尚不得以此推論甲 所述非實。

⒉被告固辯稱：其騎車送甲 回家，送甲 到家後，甲 還叫其小心騎車，且甲 在搭電梯下樓時有使用手機，亦未求救云云（見偵查卷第30頁反面、58頁，本院卷第113頁）。

然查，甲 於原審證稱：「我推開被告表示要回家後，就走到客廳，翻一下其包包發現錢不見了，然後手機沒電，按開關機鍵沒有反應，且當時不知身在何處，因為我沒有去過被告住處，我跟被告表示上情，被告就說要載我回家，在搭電梯時，我一直去按手機之開機鍵，希望可以開機，其手機有亮一下，但馬上又關機，因為被告早上之猥褻行為，我已確定半夜對我性侵之人就是被告，但因為當時身上沒錢、手機沒電、頭不舒服，出去看到太陽就快昏倒，亦不知人在何處，就只好讓被告送我回家，若當時手機有電，我會打給當時之男友來接我」等語（見原審卷第152至154頁），核與被告於警詢時自承：「甲 原本要自己回家，發現包包沒有錢之後，就請我載她回家」、於偵查中陳稱：我詢問甲 要怎麼回家，甲 說發現錢包裡面的錢不見，剛好我要出門我就提議騎車載她回家」乙節大致相符（見偵查卷第30、57頁），亦與證人何○芸於偵查中證稱：「甲 在電話中有提到她醒來後只想要趕緊離開現場，但又發現錢包沒有錢，當時被告之妻也不在家，後來被告主動提議由他送甲 回家，因為甲 身上沒有錢，又想要趕緊離開被告家，所以才讓被告送她回家」等語一致（見偵卷第64頁）。

衡諸常情，告訴人甲 與被告獨處一室，且對其係屬完全陌生之環境，當時因宿醉而身體不適，手機沒電而無法聯絡親友或報警，復不知身處何處，且因身上沒錢而無法搭車，則此時被告既提議送其返家，其雖知悉被告對其為乘機性交、乘機猥褻等犯行，然為求儘速離開被告住處，且為避免單獨與被告發生衝突，使自身陷於更加危險之處境，始讓被告送其回家，實難謂與常情相違，亦與甲 原本顧及被告之妻高○婷之處境而猶豫是否報案之心境相符。

另觀諸新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心諮商報告所載，案發當日被告曾載送甲 返家，大略知悉甲 現居地點，甲 對此感到擔憂而選擇搬離原住處等情（見不公開卷第26頁），堪認甲 讓被告送其返家，實為當時處境下不得已之作法，無從以此認定其指訴有何虛偽不實之處。

⒊至辯護意旨雖辯稱被告與其妻高○婷於返家後已發生性行為，依被告身體狀況，衡情不可能再起意侵犯甲 。

然縱認被告曾與其妻高○婷發生性行為，惟依證人高○婷所述，其與被告發生性行為之時間大概係凌晨5點多（見原審卷第175頁），至該日上午9時30分許，尚至少有3個半小時，而被告正值壯年，於上開期間內，見甲 酒醉昏睡於自家客廳，認有機可趁，再度興起性慾，對甲 為乘機性交之犯行，難謂有何生理上不可能或違反常情之處。

是被告以其有氣喘置辯，洵屬事後卸責之詞，並無足採。

㈤、被告之辯護人雖聲請對被告為測謊之鑑定，惟鑑定機關之測謊鑑定，本僅係供審判之參考，並無拘束本院之效力，且本案被告上開犯行，業據論證如前，已臻明瞭。

況測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院110年度台上字第1536號、110年度台上字第3480號判決意旨參照）。

查本案事發迄今已近3年，被告亦經多次訊問，難期其不受時間及反覆訊問之影響，仍可出現足以真實反應而堪採信之心理波動現象，故被告縱未出現異常波動反應，亦不足以排除其說謊可能，進而推翻上開事證，做為其辯解可採之反證。

本案綜合卷內證據資料，已足為被告確有本案犯行之認定，犯罪事實已臻明確，故認無此鑑定之必要，附此敘明。

㈥、綜上所述，被告上開所辯，無非均係事後卸責之詞，不足採信，辯護人為被告提出之各項辯護，亦不可採。

本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、事實欄一㈠部分：⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款有明定。

又女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院103年度台上字第3790號判決參照）。

次按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」為其要件。

所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。

而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度台上字第2859號判決意旨參照）。

⒉核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

起訴書犯罪事實欄一㈠所載被告以其生殖器摩擦甲 陰部之行為，已達使之接合之程度，揆諸上開說明，業該當刑法第10條第5項所指之性交行為。

又被告以其陰莖與甲 陰部接合，再以其陰莖插入告訴人甲 陰道之舉動，顯係基於同一乘機性交犯意下之接續行為，且時間緊接無從分離，為接續犯，應僅論以一罪。

則起訴書犯罪事實欄一雖僅敘及被告「以其生殖器摩擦甲 陰部」之事實，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告嗣以其陰莖插入甲 陰道之犯行，與起訴書所載之「以其生殖器摩擦甲 陰部」之乘機性交事實，有接續犯之裁判上一罪關係，是基於審判不可分原則，此部分應為起訴效力所及，本院自得併予審究。

原審及本院於審理時均已諭知被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，並曉諭被告及辯護人進行辯論，已充分保障被告之訴訟防禦權，原審公訴檢察官亦於原審審理時更正起訴法條為刑法第225條第1項乘機性交罪（見原審卷第200頁），自毋庸再諭知變更起訴法條。

㈡、事實欄一㈡部分： ⒈按稱「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。

經查，被告於如事實欄一㈡所示時、地，撫摸甲 胸部之行為，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害甲 性自主決定權及身體控制權，依上說明，自屬猥褻行為。

又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，刑法第225條第2項設有處罰之明文，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意之理解，或無抗拒之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。

被告於如事實欄一㈡所示時、地，利用甲 因宿醉無力且不知反抗之際，徒手撫摸甲 胸部，自屬上開條文所定「其他相類之情形」。

⒉核被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

公訴意旨固認被告此部分所為構成刑法第224條強制猥褻罪，惟甲 於警詢、偵查及原審均證稱被告係趁其宿醉，意識昏沉迷糊，身體無力反抗之際，將其抱至房內床上撫摸其胸部，於甲 隨即推開被告表示要回家後，被告即停手等語明確（見偵查卷第4頁反面至第5、45頁、原審卷第143至152頁），是被告所為之猥褻行為，係乘甲 不知或不能抗拒時所為，依上開說明，自應該當於乘機猥褻罪之構成要件，而非屬強制猥褻之範疇，因基本犯罪之事實同一，原審及本院均已告知被告、辯護人前開涉犯法條，無礙其攻擊、防禦，故應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢、被告所犯上開2罪，犯罪態樣及時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審以被告罪證明確，依上開規定，審酌被告為滿足自己之性慾，竟對甲 分別為乘機性交、乘機猥褻之行為，侵害甲 之身體自主權，更戕害甲 之心理，所為對甲 身心造成相當程度之驚嚇及傷害，業如前述，應嚴予非難，且被告矢口否認犯行，毫無悔意，犯後態度非佳；

兼衡被告無前科之素行、本案犯行之手段、自述之智識程度、家庭生活經濟狀況、甲 及其代理人對本案表示之意見等一切情狀，分別量處3年8月、8月，並定應執行有期徒刑4年。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告持前詞上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，俱如前述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。