臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,279,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 林豊根



輔 佐 人 林定宇


選任辯護人 王振志律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第101號，中華民國112年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18054號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林豊根犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實：林豊根在位於臺北市○○區○○路0段000號之地下街第00號攤位經營○○國術館（下稱本案國術館），提供按摩服務。

於民國111年5月14日下午5時45分許，林豊根招攬代號AW000-A111217號之成年女子(姓名、年籍詳卷，下稱A女)進入本案國術館內體驗按摩服務，A女接受體驗服務後，同意向林豊根消費肩頸、背部按摩及溫灸之服務，並於按摩過程中經林豊根要求躺臥在按摩床上，將上衣拉起，且同意由林豊根解開內衣扣環以利操作。

林豊根竟基於強制猥褻之犯意，於A女正面仰躺在按摩床上接受按摩時，無視A女反對，雙手伸入A女內衣抓A女胸部，同時以大拇指按壓其胸部間部位，嗣因A女以手將林豊根雙手推開，林豊根改按壓A女腹部，並繼續向下按壓，將A女所著外褲下褪至肚臍至陰阜間部位，單手伸入A女內褲摸A女陰部，同時以另一隻手抓A女胸部，以此方式對強制猥褻A女得逞。

二、證據能力：㈠本案中告訴人A女於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2與第159條之3所定例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為證據，應認無證據能力。

㈡又證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，因係就其親身體驗事實而為陳述，並非傳聞證據，如證人證述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者，屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。

查證人即A女之男友甲○○於偵查中所證述聽聞A女向其陳述關於本案犯罪事實（即被告如何猥褻A女）之部分，因屬轉述A女親身知覺之事，亦屬傳聞證據而無證據能力。

至證人甲○○於偵查中經具結後所證述其見聞A女之案發後狀況，以及其陪同A女返回本案國術館，並詢問隔壁店家等事實，核屬就其親身見聞之事實為證述，自非屬傳聞證據，被告及辯護人猶爭執該部分之證述屬傳聞證據而無證據能力云云，自無足採。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承經營本案國術館，有於111年5月14日下午5時45分許為A女進行按摩，然矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我是幫A女按摩肩頸及背部，A女本來是趴著，之後A女躺著讓我按摩腹部、肚臍附近，我沒有觸摸到A女的胸部和陰部，案發後我看A女走到超商，是想說A女會不會付給我新臺幣（下同）400元之按摩費用云云。

辯護人則為被告辯護稱：被告在萬華從事按摩工作，偶爾會碰到不付錢的客人，被告只是不想為了400元去報警，並非對A女有不法行為而心虛不敢報警；

A女離開本案國術館時，走路速度與常人無異，顯與遭強制猥褻之被害人不同，且被告只是碰巧遇到A女，並非尾隨A女，A女害怕被告催索費用才會逃至超商；

A女所為證述前後不一，所證述擺設與本案國術館不同，所稱按摩內容也非被告所施作之按摩項目，又診斷證明書所記載A女表面皮膚傷勢並無法證明是被告造成，且未在A女內衣褲採得DNA，A女於案發後先行返家盥洗，也與常情有違；

證人乙○○與被告來往已久，知道被告之為人及按摩項目，於案發當天並未聽聞有何異狀云云。

經查：㈠就被告經營本案國術館，提供按摩服務，於上開時間招攬A女進行按摩，有按摩A女腹部，之後被告在臺北市○○區○○路0段000號之艋舺公園外看到A女，並跟隨A女進入超商各節，業據告訴人A女於偵訊及原審審理中證述明確(參偵字不公開卷第89、90頁，原審卷第134至136頁)，並有被告之名片、監視器錄影畫面擷圖及本院勘驗筆錄等在卷可佐(參偵字公開卷第45頁、偵字不公開卷第37至43頁、本院卷第57、58頁)，被告就上開各情予以坦認，是此部分事實，首堪認定屬實。

㈡被告確有於上開時、地，違反A女之意願，以手抓、按壓A女之胸部，並將手伸入A女內褲，摸A女陰部，而對A女為強制猥褻之行為：⑴A女於偵訊中先證稱：「我當時決定要消費的按摩内容，本來是肩頸，後來就說要按背部，被告一開始是說體驗看看，我的認知是我有購買肩頸及背部的按摩服務。

我沒有問被告按摩服務的時間，我認為應該是半小時至1小時，溫灸則是被告問我說要不要試一試，我說好，他就拿一個類似紅外線的按摩器放在我身上。

當天按摩順序是我先坐著進行肩頸按摩，趴著進行背部按摩，最後正面按摩。

本案我認為遭受侵害的時間，是被告將手伸入我内衣撫摸胸部，後續觸摸我的私密處兩側、陰蒂，再度摸我的胸部。

我在背對被告按摩時，衣服背面是拉至肩部以上，前面仍有蓋住，内衣扣子有解開，是我同意被告解開。

正面按摩時衣服是拉到胸下位置，内衣扣子是解開的。

被告將雙手伸入我内衣，我覺得不是在按摩，因為感覺被告雙手用力掐我胸部，被告用雙手大拇指在我胸骨用力按壓，我覺得很痛。

被告將手伸入我的胸部時，我就推開他的手跟他說不要，但他的手還是同時在動作，我還是說不用，他就放棄，按一下肚子就接著往下按。

被告按完胸部後將我褲子、內褲褪下，當時我穿比較貼身的褲子，他拉下來的位置應該是介於我肚臍至陰毛間，內褲部分是被告將手伸入我內褲後，才因此被褪下。

被告按摩我肚子時是用雙手，當時就已經很靠近我骨盆腔的骨頭，後來就用單手伸入我的內褲摸我的陰蒂，蠻用力的，同時左手伸進我的内衣抓我右胸。

我第1次遇到這種狀況，當下也有其他店家，我不知道我要叫還是怎麼做，到後來按到下面我覺得不行，我才東西收一收離開。

案發後我到統一超商，告訴店員被告尾隨我，可不可以讓我躲一下，我男友則到統一超商接我。

」等語（參偵字不公開卷第89至92頁）。

⑵A女於原審中復結稱：「被告當場沒有講得很清楚按摩有無時間限制，剛進去時他說大概免費試按幾分鐘，是按肩頸，後面的項目就沒有特別說明幾分鐘，我有問大概消費金額，我現在記不太清楚被告說的金額，但是我可以承受的範圍內，所以我就接著按了。

被告說有提供溫灸的服務，我說可以，他現場拿出一種像是按摩儀器的東西，有紅外線發熱功能，有去按摩肚子。

被告在按摩時，有碰觸我肩頸、背、胸部、兩胸之間、肚子及陰部。

我現在不記得被告溫灸與觸摸我胸部及私密處之前後順序，被告是雙手由下往上，整個抓在我胸部上面，大姆指用力按在我的兩胸之間，我覺得很奇怪，所以我把他的手往下推，被告是用力抓我胸部，不是搓揉。

我過往的按摩經驗確實有按摩胸部這項目，但都是由女生來幫我按，這時候我因為怕誤會被告，所以沒有離開。

我離開本案國術館，搭電梯至上面的龍山寺廣場，我上手扶梯後，因為在想遇到這種事接下來該如何處理，我內心也很恐慌，想要請朋友來接我或是帶我走，我會比較安心，所以我在出手扶梯後花了幾分鐘，滑了一下手機，找我的朋友們，接著我一抬頭就看到被告站在我前面。

我向男友求援，是根據我在案發地受到的對待來告訴男友，以及我有說我被跟隨到超商，希望他來救我。」

等語(參原審公開卷第134至141頁）。

經核A女於偵查及原審審理中，就被告先為其進行肩頸按摩，之後以手抓、以指按壓其胸部，而經其推拒等情，皆為一致之指述，至A女於原審審理中雖已就被告觸摸其下體私密處之時間順序記憶不清，然仍明確指證被告有伸手觸摸其陰蒂等相鄰部位，但未將手伸入陰道內（參原審公開卷第140頁），而與其餘偵查中證述內容相合，是A女證述內容顯無前後齟齬不合之處。

⑶又證人甲○○於偵訊時明確證稱：「我於111年5月14日晚上7點16分，前往萬華廣州街統一超商接A女離開，因為A女打電話給我2、3通，我沒接到，我回撥給她，她說有人要性侵她，叫我去救她，我就請假去救她。

當下我問她怎麼休假跑去萬華，她說要去算鳥卦，我沒有特別問她性侵的過程，當下只有想要快去找她。

我去統一超商現場時，店員告訴我A女在倉庫内，我看到A女時她雙手緊握，看起來很緊張。

我詢問A女經過時，A女當時一直抓著我的手，無法離開我半步。」

等語(見偵字不公開卷第92至93頁)。

依證人甲○○所見聞A女情緒緊張、害怕等情，亦與A女所證述因感到恐慌躲至超商內等語相符，足佐A女所為上開證述確屬實在，可以採信。

⑷且依據證人乙○○於警詢及本院審理中所證述，有2位女性前來詢問本案國術館之事，但當時被告已經下班，1名女性就告知其要小心，她在本案國術館遭被告毛手毛腳（參偵字公開卷第119頁、本院卷第117、124至126頁，因本件發生時間為111年5月14日，員警查訪紀錄表上所記載111年5月4日顯係誤植），而證人甲○○亦證稱其後來有與A女走回本案國術館，並詢問隔壁店家（應即指乙○○）被告之狀況，且提醒要小心被告等語（參偵字不公開卷第93頁），核與證人乙○○所為證述相合。

堪認A女指述遭被告強制猥褻等情屬實，其才會在事後於甲○○陪同下，再返回本案國術館查看，並好意提醒乙○○需留意被告。

⑸另A女於案發後未久之翌（15）日凌晨0時39分許，即前往至臺北醫學大學附設醫院急診，並進行驗傷，經診斷有「左側乳房泛紅，大小2*2c㎡」及「外陰泛紅，大小4*2c㎡」等情，有該院之家庭暴力事件驗傷診斷書、急診病歷、急診檢傷紀錄、護理紀錄單及診斷證明書等附卷可憑（參偵字不公開卷第63、64、127至150頁），則A女經診斷受有外傷之部位，核與其所指述遭被告用力抓、壓之胸部及遭用力摸之陰部相合，亦足以補強A女所證為實。

況被告於警詢中供承A女於警詢所指述其有碰觸胸部側邊乙節屬實，復坦認有將手伸入A內褲內（參偵字公開卷第9頁），於此亦可見A女所為證述信而有徵，堪以採信。

⑹被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：①被告雖稱因A女沒錢支付按摩費用，其認為A女可能經濟狀況很困苦，其偶爾也會遇到不付錢之客人，就不向A女收取費用，也沒有報警處理云云，然依本院勘驗監視器錄影畫面所見及監視器錄影畫面擷圖所示，被告仍於臺北市○○區○○路0段000號艋舺公園外看到A女後，一路跟隨A女直到進入超商（參偵字不公開卷第37至43頁、本院卷第57、58頁)，且被告亦不諱言其是想說還可以向A女討錢，才會跟著A女（參偵字公開卷第10頁、本院卷第59、60頁），顯然被告此部分所辯並非實在，不足為採。

且A女一再明確證述係因害怕被告尾隨始躲入超商內，並證稱其可以負擔按摩費用，並不擔心被告索討，僅係擔心被告不可預期之行為（參原審卷公開第139頁），又證人甲○○復結稱前往超商時，看到A女神情緊張等情甚明，則A女顯非因害怕遭索討區區400元之按摩費用，才躲避至超商。

況依證人乙○○及甲○○之證述，可知A女事後猶由甲○○陪同返回本案國術館，業經本院敘明在前，若A女確僅係為逃避支付按摩費用，始誣指被告，何有再於案發後回到本案國術館，以讓被告向其追討費用之必要？辯護人此部分所辯，本院難以憑採。

②又受性侵害之被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始終不願張揚，均非少見。

且於遭性侵害後，有人能及時整理自己心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛，從此陷入痛苦之深淵，亦因人而異。

是性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。

自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性侵害被害人之刻板印象迷思加諸於被害人身上。

經本院勘驗監視器錄影畫面所見，A女於離開本案國術館時，其步行速度固與其他路人相仿，有勘驗筆錄在卷可稽（參本院卷第57頁），而證人乙○○亦證稱於案發時未聽聞A女有呼救或叫喊之聲（參本院卷第114至128頁），然因每人之成長背景不同，個性殊異，遇遭他人有性侵害作為時，究應如何反應始屬妥適，本無何正確之答案，A女已明確證稱係因第1次遇到這種狀況，不知道該怎麼辦，才會收拾東西離開（參偵字不公開卷第90、91頁），則A女已採取其當下所能想到之應對方式。

又因A女先前未有相類遭性侵害之經驗，尚難強求其應知悉於案發後應先前往採證而非返家盥洗。

辯護人不過僅以其刻板印象中所設想被害人應有之模式，強加套用於A女身上，而遽謂A女既無呼救、叫喊，也未儘速逃離現場，顯非遭性侵害之被害人應有反應云云，且稱A女先行返家盥洗與常情有違，進而逕指A女所述應屬虛偽云云，當屬無據，不足為採。

③而A女於偵查及原審審理中，就本件犯罪情節所為指述大致相符，並無矛盾，卷附家庭暴力事件驗傷診斷書、急診病歷、急診檢傷紀錄、護理紀錄單及診斷證明書等，均足以補強A女指述之憑信性。

雖A女所證述關於本案國術館之擺設，與辯護人所提出如原審公開卷第58、59頁之照片所示略有不同，亦與證人乙○○所證述本案國術館之擺設情形有所差異（參本院卷第115、116、118、119頁），然辯護人所提照片並無法確認係何時所拍攝，無從確認是否係案發時本案國術館之情形。

又縱使A女就本案國術館之擺設與實際情況有出入，然此僅屬相關環境之細節，與被告是否有為本件犯行無直接關聯，況被告並不否認有於上開時間在本案國術館內為A女施作按摩，A女自無誤認遭強制猥褻地點之虞。

而A女係第1次前往本案國術館，對該國術館並不熟悉，就店內擺設之記憶並非深刻，當難僅憑A女於此枝微細節上證述之出入，即逕認A女所為指述全屬虛偽。

④至被告及辯護人雖一再爭執A女所證述之按摩項目，並非被告有在施作之按摩項目云云，並以本案國術館之招牌照片為據（參原審公開卷第59頁），證人乙○○亦證稱其曾接受被告按摩，被告按摩項目未有A女所述之溫灸及精油按摩云云（參本院卷第116、119、126、127頁）。

然本案國術館之招牌與實際營業內容是否相符，本有疑義，且證人乙○○關於何謂溫灸之證述，已足見其實際上並不了解按摩內容為何（參本院卷第127頁），況證人乙○○亦自承不會知道被告私底下會做什麼按摩內容（參本院卷第119頁），是其所證尚不足為有利於被告之認定。

又本院已敘明A女就本件被告主要犯罪情節所為指述並無齟齬之處，被告及辯護人一再就此等證述末節為爭執，而欲執細部上之出入遽稱A女證述全盤不足採信，自屬無稽。

⑤另被告平日為人如何，與其是否有違本件犯行並無關聯，自難憑證人乙○○之證述而為有利於被告之認定。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，其所辯均不足採，應予依法論科。

四、論罪：核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。

被告於上開時、地多次抓、壓A女胸部及摸A女陰部等行為，係於密接時、地實施，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，為接續犯，應論以一罪。

五、撤銷原判決之理由：原審經詳查後，認被告強制猥褻犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

然被告於案發時年已79歲，年事已高，雖未達刑法第18條第3項得減輕其刑規定之80歲，但其年歲應仍對其生理、心理有一定程度之影響，而致其為本件犯行，且因被告已有相當之年紀，縱使其就犯行全盤否認，是否應認其定須入監執行，仍非無疑義，原審於量刑時未就此節予以審酌，以致量刑有失允當。

被告提起上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

六、量刑： 爰審酌被告不知尊重女性之性自主權，為逞一己之性慾，於與為A女進行按摩時，違反A女意願以手抓、壓A女胸部，並以手摸A女陰部，致A女身心受創，而需進行心理諮商，並於原審表達希望對被告從重量刑之意見，所為自應非難，被告於犯後猶終知否認犯行，無尋求A女諒解之意，難認有何悔悟之意，惟被告現已高齡80歲，考量其身心狀態，其惡性尚未達定須入監矯治之程度，而被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行良好，兼衡酌被告自述國小肄業之智識程度，目前兒子同住，偶爾仍從事按摩工作之家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

而因被告自承目前仍繼續從事按摩工作，尚難認其無利用按摩工作再犯強制猥褻犯行之虞，本院認不宜對被告為緩刑之宣告，併此敘明。

七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

八、本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。