臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,297,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第297號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲男（真實姓名、年籍、住址均詳卷）
選任辯護人 法律扶助基金會李詩楷律師
訴訟參與人 AD000-A111276（真實姓名、年籍詳卷）訴訟參與人
之代理人 法律扶助基金會陳雨凡律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院112年度侵訴字第46號，中華民國112年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第39551號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲男（真實姓名、年籍詳卷）與代號AD000-A111276號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）前係同居之男女朋友，雙方具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。

甲男於民國111年6月14日8時許，在位於新北市○○區居所之房間內，因認A女摔壞其手機及眼鏡，竟基於強制之犯意，將A女壓制於床上使其無法動彈，並毆打A女（傷害部分未據告訴），以此強暴之方式，強迫A女承認摔壞其手機及眼鏡，妨害A女自由離去及表意之權利。

二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按性侵害防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

次按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

二、經查：本案被告被訴刑法第221條第1項、第222條第1項之強制性交罪嫌，係屬性侵害防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於被告甲○○男子之姓名簡稱為甲男；

告訴人AD000-A111276女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為A女，先予說明。

乙、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、證據能力之爭執㈠被告及辯護人主張告訴人A女於警詢中所述為傳聞證據，而無證據能力（見本院卷第92、129頁），經查：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人A女於警詢中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，證人即告訴人A女於警詢中陳述，關於認定被告有罪部分，並無證據能力，惟仍得以作為彈劾證據使用，附此敘明。

㈡另訴訟參與人之代理人主張：告訴人A女於警詢中所述，具有證據能力，因製作警詢筆錄時有通譯在場等語（見本院卷第92頁）乙節。

惟依刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，而訴訟參與人之代理人並未指明告訴人A女於警詢中所述，有何「與審判中不符」、有何「先前之陳述具有較可信之特別情況」等要件，難認該當於刑事訴訟法第159條之2規定之要件，無從採認。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上述爭執部分外，檢察官、被告、辯護人、訴訟參與人之代理人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人、訴訟參與人之代理人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠告訴人A女於犯罪事實一所載時、地，遭被告甲男壓制而坦承摔壞手機、眼鏡之事實，業據證人即告訴人於偵訊、原審中指訴、證述歷歷（見新北檢111年度偵字第39551號卷《下稱偵39551卷》第73至75頁，原審卷第126至148頁）。

並有臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）111年12月22日勘驗筆錄（見偵39551卷第89至91頁）；

錄影檔案光碟譯文（見偵39551卷第101至105頁，原審卷第171至175頁）；

原審112年7月11日勘驗筆錄及翻拍照片（見原審卷第149、165至170頁）；

員警職務報告（見偵39551不公開卷第15頁）、Line對話紀錄翻拍照片（見偵39551不公開卷第17至97頁）、告訴人之傷勢照片（見偵39551不公開卷第111頁）、刑案現場照片（見偵39551不公開卷第135至139頁）附卷可稽。

㈡另據被告於原審、本院坦認此部分犯行在卷可查（見原審卷78、152、155頁，本院卷第90、132頁），是認被告此部分之任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。

㈢綜上，本案事證明確，被告之強制犯行，應堪認定，自應依法予以論科。

二、論罪㈠被告與告訴人於本案發生時，為同居男女朋友關係，業據被告及告訴人供承在卷（見偵39551第8、73頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係。

再按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

是核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依前揭刑法之強制罪論處。

㈡被告接續對告訴人為壓制、毆打及強迫告訴人承認摔壞其手機及眼鏡之行為，乃基於單一強制罪之犯罪決意，於密切接近之時間、相同地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。

三、駁回上訴之理由（強制罪部分）㈠原審因認被告之強制犯行，罪證明確，適用刑法第304條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人曾為同居之男女朋友，被告竟不思理性解決糾紛，且於爭執過程中，利用己身身材優勢訴諸暴力，無視告訴人於密閉空間內孤立無助，以前述強暴手段妨害告訴人行動自由及表意之權利，顯見被告欠缺尊重他人權利之觀念，所為實屬不該；

惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚非惡劣；

兼衡訴訟參與人之代理人就被告此部分犯行之意見（見原審卷第153至154、157頁）、被告之素行（參卷附本院被告前案紀錄表）、智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第156頁），及犯罪之動機、目的、手段、告訴人權利受妨害之程度及所受傷勢等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

另說明扣案之情趣用品假陽具及跳蛋各1個，雖屬被告所有，然尚無證據證明與被告前揭犯行有關，不予宣告沒收。

㈡經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，不予宣告沒收亦於法相合，原判決應予維持。

檢察官上訴認應撤銷改判加重強制性交罪嫌，並無理由，應予駁回。

丙、不另為無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於111年6月14日8時許，基於加重強制性交之犯意，在雙方當時同居之位於新北市○○區居所房間內，強行將告訴人衣服脫去，並將告訴人壓制使其無法動彈，以此強暴違反告訴人意願之方式，將其手（起訴書原記載性侵手段為『生殖器』，業經檢察官於原審當庭更正為『手』，見原審卷第154頁）、假陽具及跳蛋插入告訴人陰道內，對告訴人為強制性交行為得逞，並於密接之時間內，對告訴人為錄影之行為（起訴書原記載被告拍攝告訴人後，復對告訴人以上開方式為強制性交行為，亦經檢察官於原審當庭更正時序如上，見原審卷第154頁）。

因認被告涉犯刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪嫌等語（起訴書原認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，經檢察官於原審當庭及以補充理由書更正被告涉犯法條如上，見原審卷第77、109至110、124、154至155頁）。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。

此外，按刑法強制性交罪之「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」，立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人意願的方法，即構成本罪。

本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。

而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之(最高法院110年度台上字第5687號判決意旨參照)。

而縱屬配偶或男女朋友關係，對性交行為之自主決定權亦不因此減損，如有違反意願之事實者，仍構成強制性交罪，固不待言，然如性交行為發生於配偶或男女朋友間，就認定是否「違反意願」乙節，亦不能與陌生人或權勢地位不相當之人間之性交行為等同視之，而以證明對性行為有事前明示之同意為必要，或僅以反面推論方式認定，如未經明示同意即屬違反意願之性交行為，仍應視具體個案中當事人平時相處之狀況、性行為發生當下之客觀狀況，或性行為發生後被害人之各種反應綜合判斷。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪嫌，係以被告之供述；

證人即告訴人之證述；

新北市政府警察局三重分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片；

臺北市立聯合醫院中興院區111年6月14日驗傷診斷書；

內政部警政署刑事警察局111年8月3日刑生字第1110078559號鑑定書、錄影檔案暨其譯文及111年12月22日勘驗筆錄為其主要論據。

四、被告辯解及辯護人內容㈠被告固坦承有以假陽具、跳蛋插入告訴人陰道內之事實，惟堅詞否認有何強制性交或加重強制性交之犯行，辯稱：我跟告訴人當時係同居之男女朋友，於案發前一、兩天有發生性行為；

我與告訴人同居時，告訴人都會突然有情緒跟我冷戰或突然要跟我發生親密關係。

案發當日，是告訴人自己脫衣服，我依告訴人要求而將假陽具、跳蛋插入告訴人陰道內；

上開性行為並未違反告訴人意願等語（見偵39551卷第89、91頁，原審卷第78頁）。

㈡辯護人辯護稱：從卷附被告與告訴人之對話紀錄截圖可知，兩人交往時關係親密，告訴人稱兩人未曾發生性行為一節，已屬可疑，亦影響其指訴之憑信性，另依員警職務報告所載內容，與告訴人所述情節齟齬，且告訴人歷次指訴前後矛盾不一，復僅有告訴人單一指訴，又依錄影檔案勘驗結果所示，告訴人完全未提及性侵害一事，至告訴人胸部傷痕，係被告為強制犯行時所造成，無從以此反推被告與告訴人為性行為時，係違反告訴人意願等語（見原審卷第155至156頁）。

告訴人證述前後不一致，她在警詢及偵訊中對於遭到被告性侵害的細節，例如被告在何時插入她的下體？以及被告到底有無用生殖器插入，這部分所述不一致。

依據警方的職務報告，員警有說告訴人說詞不斷的變化，而且在第一次報警的時候，也都沒有提到性侵害的事情，可見告訴人證述就是要讓被告入罪。

關於錄影部分，不管是原審譯文或是勘驗的錄音或錄影畫面，從頭到尾雖然都是在被告盛怒之下，但都是在質問告訴人弄壞他的眼鏡、手機的事情，錄影的內容完全沒有一個性侵的行為在裡面，被告確實不成立加重強制性交犯罪等語（見本院卷第136頁）。

五、經查：㈠細繹證人即告訴人之歷次指訴、證述內容；

⒈A女於警詢中指訴：我當時站在房間門口，與被告討論後續房租租約問題，被告突然從床上站起來，用力拉我左手腕，我重心不穩倒地，被告就跨坐在我身上，小腿壓在我雙手手臂上，用手打我臉頰，強行將我上衣和內衣往上拉，被告用雙手揉捏我胸部，我覺得痛並叫被告別再揉，被告就打我臉頰，然後將我褲子及內褲往下拉，以嘴吸舔我下體，復以手指伸進我下體抽插，又拿出跳蛋和假陽具先後往我下體反覆抽插，我很不舒服，一直扭動，然後被告將上開物品拿出來，用手掌撫摸我下體，再將生殖器插入我下體，親吻我全身，再以手指抽插我下體，然後坐在我肚子上，開始用手打我臉頰和屁股，拿出手機錄音逼我承認弄壞被告手機及眼鏡，要我賠償，我答應給被告錢，被告才從我身上離開等語（見偵39551卷第16至18頁）。

⒉A女於偵訊時指稱：在案發前，我與被告雖然同住，但未曾發生過性行為，111年6月14日上午8時許，被告壓在我身上，打我且將我衣服全部都脫掉，用跳蛋跟假陽具插進我陰道內，還一直親我、摸我、舔我，我一直在掙扎及用腳踢，被告還是繼續性侵及打我，要我賠償手機的錢還有其他損失，我都答應被告，被告說要錄起來，就坐在我身上錄音，當時我們都沒穿衣服，我向被告佯稱去領錢，然後去報案等語（見偵39551卷第74至75頁）。

⒊A女於原審交互詰問中證稱：被告將我壓在床上脫我衣服，後來用假陽具、跳蛋及手塞進我陰道，我一直踢及反抗，我當時很害怕，不記得被告有無以生殖器插入我下體，這時被告還沒開始錄影，是在之後才錄影，但時間間隔多久不記得，我當時與被告交往一個多月，睡在不同房間，之前未曾發生過性行為等語（見原審卷第126至132頁）。

嗣於原審依職權訊問時證稱：卷附對話紀錄都是我與被告之對話內容，我跟被告同住，但沒有擁抱，也未同睡，案發前一晚，因被告下班回來講電話太吵，吵到我和小孩無法睡覺，我跟被告吵架並報警處理，當時大約凌晨1點多，警察到場後，我請警察將被告帶走，警察表示沒辦法，請我們隔天再去派出所做筆錄，嗣於上午8時許，我到被告房間門口，叫被告一起去做筆錄，被告不願意去，我跟被告表示要將房屋租約以書面寫清楚，且跟被告表示我們不適合，先不要走下去，可是被告都不走，硬要留下來，後來被告將我拉進房間內，把我壓在地上，然後開始動手動腳，在地上脫我衣服，把我內衣拉上去，然後被告以假陽具、跳蛋及手塞進我陰道，並用嘴舔我下體，我不記得有無以其生殖器插入我陰道內，過程中有我有反抗，接下來被告把我拉到床上，開始打我臉及屁股，並錄音要我承認把被告手機和眼鏡弄壞及承諾賠償，被告在床上時沒有再對我為性行為，後來我以去銀行領錢為由離開，並前往警局報案等語（見原審卷第132至148頁）。

⒋由上可知，告訴人就被告對其性行為之方式，是否包括以被告生殖器插入其陰道內、發生性行為之地點係在地上或床上，被告有無將其衣物全部脫掉等重要犯罪情節，其歷次之指訴、證述未盡一致，已有瑕疵。

㈡觀諸被告與告訴人間之Line對話紀錄：⒈告訴人傳送：「有你愛我就飽了」等語予被告；

被告另傳送：「妳一直說受不了我，不然就是叫我走，說我神經病，好吧，那就都不要跟我說話，不用睡在一起，不用理我就沒事了，今天下班後開始，我回到家，看能做什麼家事都我來做，妳要怎樣我能做的都做，妳只要別來煩我！！！我就是神經病！！」等語予告訴人......嗣告訴人傳送：「真的我累了，我不想玩那麼多了，看你，隨便，你決定好就好，我不想玩了，你覺得怎麼樣就是怎麼樣，隨便你」之訊息予被告，被告覆以：「對不起老婆我錯了，下次不會了」等語......告訴人另傳送：「我還是需要你抱我睡」等語，被告則覆以：「好啦，我過去，但是要讓我能好好睡喔」等語......告訴人又傳送：「可是在家裡，沒有你在我旁邊有點睡不著」等內容，（見偵字不公開卷第61、63、75、79、85頁之Line對話紀錄截圖），且經告訴人於原審證稱：上開Line對話訊息內容，是我與被告之對話訊息等語（見原審卷第133至134頁）。

⒉由上訊息內容，雖被告與告訴人剛開始交往，然2人對話內容親密、時有摩擦爭執，而告訴人於原審證稱：我與被告未曾擁抱等語，核與上開對話內容不符，難以盡信。

⒊參以證人即告訴人於原審證稱：案發當日凌晨，我與被告發生糾紛，甚至請警察把被告帶走，於案發前向被告表示我們不適合，先不要再走下去，可是被告都沒有走，硬留下來等語（見原審卷第136至139頁），堪認告訴人與被告間非無糾葛，則其是否有趕走被告或與其分手之動機，亦非無疑，是以，被告此部分所辯，尚非虛妄。

㈢再者，被告對告訴人為本院論科之強制犯行，係發生在告訴人指訴被告強制性交犯行之後，業據告訴人於原審證述明確（見原審卷第140至143頁）。

參以原審112年7月11日勘驗筆錄附件二所示，告訴人於被告強制犯行之過程中，並未提及被告違反其意願對其強制性交一事（見原審卷第171至175頁）。

佐以員警之職務報告記載內容，告訴人起初聲稱遭被告控制自由並毆打，警方欲以家暴令聲請及妨害自由受理時，告訴人於筆錄製作前向警方表示欲返家，員警陪同抵達住處時，被告並未在家，故告訴人收拾行李後，又返回派出所，由其準備受理家暴令及妨害自由告訴案件，警方於瞭解案發過程時，告訴人突然又說被告在毆打過程中，有用拍巴掌及手捏之方式觸碰告訴人臀部，並用外物侵入其下體等語，......員警因事後處理其他事故，未保留當時密錄器畫面，而現場告訴人說詞不斷變化，情緒不斷起伏，反觀被告從頭到尾都相當冷靜等情，有新北市政府警察局三重分局大同派出所111年9月12日員警職務報告1份存卷可佐（見偵39551卷第65頁），是依上開員警職務報告內容所示，告訴人一開始報案時竟完全未向員警提及遭被告妨害性自主一事，僅提及妨害自由及毆打等節，衡情實與妨害性自主案件之被害人於遭性侵後之反應有別。

㈣至卷附譯文及原審勘驗筆錄，僅能證明被告前開強制犯行之事實，且上開錄影既係發生在後，尚難逕認先前被告與告訴人之性行為，亦係以違反意願之方式為之；

至告訴人胸部所受之傷勢，固有傷勢照片1張在卷可憑（見偵39551不公開卷第111頁），惟與該次性行為之過程是否有關，非無疑義，且被告嗣於強制犯行之過程中，有數次毆打告訴人之行為，亦有原審勘驗筆錄可憑，無從逕認係違反告訴人意願之性行為所致。

而告訴人此部分關於被告涉嫌強制性交之指訴並非無瑕疵可指，業如前述，復無證據得以補強，實無從僅以告訴人單一指訴即為不利被告之認定，遽以刑法第222條第1項第9款之罪責相繩。

六、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪嫌部分，依檢察官所提出之證據，尚不足以使本院形成被告就此部分之犯行，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，本院就被告是否涉犯上揭犯行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，不得為被告不利之認定，本應為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與本院前開論科之強制罪，具有實質上一罪關係，自不另為無罪諭知。

七、駁回上訴之理由（加重強制性交部分）㈠原審因認被告被訴刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪嫌，核屬不能證明，而不另為無罪之諭知，尚無違誤。

㈡檢察官上訴意旨：⒈原判決認「觀諸告訴人歷次證述，就被告對其性行為之方式，是否包括以被告生殖器插入其陰道內、發生性行為之地點係在地上或床上，被告有無將其衣物全部脫掉等節，告訴人歷次之指訴未盡一致，已難認非無瑕疵可指」，然上開「未盡一致」之處，或係因告訴人與訊（詢）問者間之溝通障礙、或係因告訴人歷次表達不完整、或係因就細節部分記憶模糊等原因，瑕疵均非嚴重，尚難以此作為有利於被告之認定。

況就起訴書及當庭更正之構成要件事實，諸如被告壓制告訴人、被告以假陽具及跳蛋插入告訴人陰道內等，告訴人之歷次證述均始終一致，證明力實屬充分。

⒉原判決另認告訴人於原審證稱：其與被告未曾擁抱等語，與 相關Line對話紀錄齟齬，因而認定告訴人之證述難以盡信 。

惟告訴人是否曾與被告擁抱，實與犯罪事實無涉，自難 以此與本案無關之齟齬處，推認告訴人之全部證述不可信 。

⒊又原判決以告訴人於審理時證稱「其於案發當日凌晨與被告發生糾紛，甚至請警察把被告帶走，於案發前向被告表示渠等不適合，先不要再走下去，可是被告都沒有走，硬留下來」等語，認定告訴人有趕走被告或與其分手之動機。

然而，具有趕走被告或與其分手之動機，並不必然即具有誣陷被告之動機。

是以，原判決以此動機之存在作為質疑告訴人證詞可信度之論據，亦非充分。

⒋原判決復認定「是依上開員警職務報告內容所示，告訴人一開始報案時竟完全未向員警提及遭被告妨害性自主一事，僅提及妨害自由及毆打等節，衡情實與妨害性自主案件之被害人於遭性侵後之反應有別」，然告訴人一開始報案時未向員警提及遭被告妨害性自主一事，原因多端，尚難遽認有何與妨害性自主案件之被害人於遭性侵後之反應有別之情形，原判決就此部分之理由誠屬速斷。

⒌又被告於強制犯行的過程中，有數次毆打告訴人之行為，有勘驗筆錄可憑。

上開被告數次毆打告訴人之行為，固發生在被告以假陽具及跳蛋插入告訴人陰道內之後。

然再審酌被告與告訴人之爭執發生在當日凌晨而在妨害性自主犯行之前，足以證明被告與告訴人之爭執係從當日凌晨持續到被告對告訴人錄影，中間橫跨了被告以假陽具及跳蛋插入告訴人陰道內的時點，是足以認定被告以假陽具及跳蛋插入告訴人陰道違反了告訴人之意願。

⒍原判決未審酌上開情節，而就檢察官起訴及當庭更正之刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪嫌之部分，不另為無罪之諭知，容有認定事實、適用法律之違誤。

⒎又原判決就被告涉犯強制罪部分，僅對被告量處有期徒刑伍月之刑。

審酌被告之犯罪手段除毆打赤裸的告訴人並強迫告訴人道歉外，更以手機對告訴人錄影，全然漠視告訴人之人性尊嚴，原判決未審酌上開從重量刑之事由，量刑顯有過輕。

原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴等語。

㈢經查：⒈關於被告強制A女之犯行，業經本院予以論科而為維持原審認定之強制罪刑，已如前述。

⒉又證人即告訴人於警詢之陳述，屬審判外陳述，且被告之辯護人亦否認證據能力，自不得作為認定被告有罪之證據。

且因證人即告訴人前後所述不一，具有瑕疵，其於偵訊、原審所為證述、指述，尚不足認定被告確有違反意願之強制性交、強制性交中錄影等犯行，均如前述。

㈣此外，原判決認定被告此部分犯行不成立而不另為無罪諭知之理由，在於綜合前開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有加重強制性交犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。