臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,318,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 王○興 （真實姓名、年籍住址詳卷）
指定辯護人 孫寅律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第159號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」

、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎，且不及於原審所為無罪之部分。

㈡查本件上訴人即被告王○興（下稱被告）提起上訴，其刑事聲明上訴狀中雖未載明僅就有罪部分之量刑提起上訴，然其上訴理由中亦僅就有罪部分之量刑表達上訴之意旨，於本院準備程序、審理中均明示表達：僅就量刑提起上訴，就其餘之事實、罪名及沒收之部分均不爭執等情，有本院筆錄、刑事聲明上訴狀在卷可參（見本院卷第27、73、131頁），依據前述說明，本院僅就原審判決有罪部分之量刑妥適與否進行審理，至其餘無罪部分、有罪部分之事實、罪名及沒收，則均非本院審查範圍，合先敘明。

二、次按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足以識別身分之資訊；

行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。

本件被告被訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童及少年性影像罪，係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人代號BQ000-A110012（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A童）、代號BQ000-A110012C（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱C男）之身分遭揭露，依上開規定，對於被告、A童、C男及A童、C男之母（下稱A母）之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，併此敘明。

三、本案係審查有罪部分之量刑事項妥適與否，原審所認定之犯罪事實、所犯罪名（所犯法條）部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案有罪部分之犯罪事實及所犯罪名（法條）及沒收部分，均引用第一審判決書之記載。

四、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：本件係因受A母委託管教A童、C男，然A童、C男嬉戲時有不當行為，被告為使A母管教子女而保存證據，方以錄影方式，欲將錄影內容給A母觀看，並非為滿足自己或他人性慾，僅因欠缺法律知識方涉違法，並非侵害兒童、少年之利益，又被告犯罪後業已坦承犯行，情可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用，是原審量刑顯然過重云云。

㈡惟：1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，審酌被告之犯罪情節、犯罪後態度、素行、智識程度、家庭經濟與生活狀況、被害人所受之損害、未取得A童、C男之原諒等各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為如附件主文欄所示刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形。

2.又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

查被告固辯以：本件事發時，無法聯絡A母，為使A母事後管教小孩所用，方為錄影云云，並舉A母於本院之證述為佐。

然：⑴A母證稱：本件係因大伯出殯，方會將三個小孩放在被告住處，我於出殯當天凌晨下南部，到南部時就快天亮了，然後當天早上就直接辦理出殯事宜，在「當天早上出殯過程中，被告就有打視訊電話來，但因為在處理出殯的事，沒有接到」，後來被告才把錄影給我，叫我回來跟小孩說不可以這樣，當天處理完出殯的事情，大約下午5時許前就回到桃園等語（見本院卷第132-134頁），是以A母證述被告欲以管教目的通知A母之時、與本件事發之時「109年8月中旬『下午4時』許」相互勾稽，可認A母所稱「當日『早上』，被告見A童、C男出現不適宜之嬉戲，而欲尋A母視訊以管教小孩未果」等情，於時間上根本無法相合。

故A母證稱被告拍攝性影像前業已聯繫A母等情，顯係為迴護被告所為之證述，無可補強被告所辯之「管教目的」。

⑵又被告於偵查中均未曾陳稱：拍攝A童、C男性影像係為管教目的云云，反另供稱：「...我是將該片段節錄下來傳給BQ000-A110012C，我當時叫BQ000-A110012C、BQ000-A110012B回南部，但是要求他們過玩（完)年要回來桃園，因為BQ000-A110012C不回來，我就傳給BQ000-A110012C，說你再不回來我就放到學校群組，BQ000-A110012A發現這段影片之後就很生氣...」（見少連偵字卷第28-29頁），核與C男陳稱：本件錄影是被告傳給我的，那時候被告要我去桃園讀書，我不上去，他就拿這個威脅我說要拿給我同學看等語相符（見少護字卷102-103頁），是被告辯稱：係為管教目的而錄影云云，顯為事後卸責之詞，不可採信。

⑶是以被告率然拍攝A童、C男之性影像，事後又轉傳C男、用以威脅C男，於本院審理時再謊稱：為管教目的方為拍攝云云，以此犯罪之情節、犯罪後之態度，實難認有何特殊之原因與環境等等，在客觀上亦不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，是被告及辯護人請求本院審酌刑法第59條規定酌減其刑，核屬無據。

㈢綜上，被告提起上訴，對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，難認為有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度侵訴字第159號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王○興
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反家暴兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴(111年度少連偵字第72號)，本院判決如下：

主 文
王〇興犯拍攝兒童及少年之性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之不詳廠牌手機壹支及代號BQ000-A110012、BQ000-A110012C號之性影像均沒收。
其餘被訴部分無罪。

事 實
王〇興（所涉加重強制性交及脅迫兒童被拍攝性交之影片等犯行，由本院另為無罪判決，詳如後述）為BQ000-A110012（民國00年0月生，下稱A童）母親BQ000-A110012D（下稱A母）之同居人，BQ000-A110012B（00年00月生，下稱B男）、BQ000-A110012C（00年0月生，下稱C男）（B男、C男所為部分，由臺灣屏東地方法院少年法庭裁定應予訓誡及假日輔導）為A童之兄長。
王〇興明知A童係未滿12歲之兒童，C男係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝兒童及少年性影像之犯意，於109年8月中旬下午4時許，在王〇興位於桃園市○○區○○路（地址詳卷)之居所內，趁B男、C男與A童玩鬧之際，見C男褪去內褲露出其下體並要求A童為其口交之際，持手機攝錄上開畫面（下稱本案性影像）。

理 由
甲、有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告王〇興固坦承有於上開時、地拍攝C男露出下體，並要求A童為其口交之影像，惟矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童及少年性影像之犯行，被告與其辯護人均辯稱：王〇興當時是為了管教目的，所以才將C男裸露生殖器，並要求A童為其口交的影像拍下來，王〇興主觀上欠缺犯意，請求為無罪之諭知等語。
經查：㈠被告知悉A童為未滿12歲之兒童，C男係12歲以上未滿18歲之少年，並有於上開時、地，持手機拍攝C男裸露生殖器、並要求A童為其口交之影像乙節，為被告所坦認（見本院111年度侵訴字第159號卷【下稱本院卷】第56頁、第221頁），且有卷附之錄影光碟及另案少年法庭製作之勘驗報告暨截圖在卷可按（見臺灣屏東地方法院少年法庭111年度少護字第267號卷【下稱屏院少年法庭卷】第20頁至第23頁），是此部分事實首堪認定。
㈡按112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為其構成要件。
又刑事法上所謂之「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）；
且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。
法院就猥褻行為之影像為審查時，自應就具體個案中之影像內容與藝術性、醫學性、教育性影像等物之區別，依該影像整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之，而上開標準於審查是否為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所定「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」時，亦應一體適用。
㈢經查，另案少年法庭勘驗被告使用手機所攝錄之影像，清楚可見C男裸露生殖器，並要求A童為其口交，此有該院勘驗報告在卷可按（見屏院少年法庭卷第20頁至第23頁），衡情生殖器係屬身體高度隱私部位，極具私密性，且要求他人口交，顯然足以引起性慾或羞恥，又A童及C男雖為未滿18歲之少年，然斯時已滿11歲、13歲，刻在青春發育時期，並非極為年幼尚無明顯性徵之年紀，觀諸被告所拍攝C男裸露生殖器影片，並要求A童為其口交之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，當可連結至與性相關之意涵，客觀上足以刺激或引起性慾及引發羞恥感，是以，被告擅自持手機拍攝上開性影像，將A童及C男非公開之個人私密行為予以攝錄，其影片內容衡情當引起普通一般人羞恥或厭惡，侵害性之道德感情，有礙於社會風化，且該等偷拍之影片顯然不具藝術性、醫學性或教育性，揆諸前揭說明，應屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像至明。
㈣被告及其辯護人雖辯稱：被告主觀上是出於教育目的云云。
惟查，被告於本院審理時供稱：伊原本是想錄下來給A母看，後來錄一錄想說沒怎樣，之後B男、C男回屏東，伊叫他們回來準備開學，但遭他們拒絕，伊就跟C男講說有錄到他們在房間玩的動作，伊要拿給A母看，讓A母處罰你們等語（見本院卷第221頁），可見被告係以其拍攝之本案性影像作為制衡C男手段，以此責令C男聽從其返回北部之要求，是被告對於其拍攝之影像內容含有裸露生殖器官之身體隱私部位，與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥知之甚明，故從被告行為之表徵性、外顯性判斷，揆之前揭說明，堪認其所為已該當修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定拍攝兒童及少年性影像罪之構成要件。
是被告及其辯護人此部分所為辯護，尚無可採。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；
所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。
故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。
查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條於112年2月15日修正公布，同年0月00日生效。
其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」
，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」
，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。
三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」
，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及避免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。
二、又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，由修正內容以觀，該條例第36條第1項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
三、是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童及少年性影像罪。
起訴書雖漏未論以上開罪名，然此部分犯罪事實既已記載於起訴書之犯罪事實欄，此部分仍屬起訴範圍，且本院於審理中已告知被告可能涉犯此部分罪名（見本院卷第223頁），要無礙被告防禦權之行使，是本院自得就此部分予以審理。
四、又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。
是被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童及少年之性影像罪，係就被害人為未滿18歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併此敘明。
五、爰審酌被告無視法律之嚴厲禁制，擅自持手機拍攝C男裸露生殖器，並要求A童為其口交之畫面，顯然缺乏保護兒童正常成長權益之意識，危害社會善良風俗，其主觀惡性及客觀情節均至甚可議，殊值非難，又被告犯後否認犯行，毫無悔意，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，復斟酌其所拍攝之性影像，並無流入市面之情形，另考量其迄未與A童、C男達成和解，獲得A童、C男之原諒等節，復參酌其自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限。
112年2月17日修正生效之現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項定有明文。經查：
（一）未扣案之本案性影像，被告雖供稱均已刪除等語（見本院卷第221頁），然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害
人立場，避免日後有流出之情形，該性影像雖未據扣案，
應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案之性影像雖未扣案，然係專科沒收之物，核無
追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額之必要。至卷內所附之性影像紙
本列印資料，係檢警或法院為調查證據所列印輸出，乃衍
生之物，非屬依上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣
告沒收。
（二）又未扣案之不詳廠牌行動電話1支，係被告所有，用以拍攝本案性影像之工具，爰依兒童及少年性剝削防制條例第
36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（略）
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官張建偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 羅文鴻
法 官 姚懿珊
附錄本判決論罪科刑法條全文：
112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。