臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,336,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第336號
上 訴 人
即 被 告 鄭庭軒


指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第18號，中華民國112年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46010號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

甲○○處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附件所示之調解內容。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院陳述：認罪，請求從輕量刑，我是針對刑度上訴，事實部分不再爭執等語明確（見本院卷第60頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、撤銷原判決（原判決關於刑之部分）及科刑理由之說明：

（一）刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。

衡酌被告所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然個案之原因動機不一，犯罪情節復未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期得於個案裁判之量刑時能斟酌至當，以符比例原則。

查被告與代號AD000-A111527號之少年（民國98年6月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為本件性交行為時，並未違反告訴人A女之意願，係於合意而發生性行為，且A女對於與被告發生性行為後當日下午仍傳送被告之限時動態訊息並稱「我的勒」、「吼呦」、「什麼很澀啦(作鬼臉表情符號)」等語，並於之後持續主動回覆被告之動態訊息，並無對被告有不悅之反應，有IG通訊軟體對話紀錄在卷可參，而被告犯後雖於警詢、偵查中未能坦然面對自身犯行，惟其於原審及本院均坦承認罪，於原審審理期日一度啜泣（見原審卷第124頁），堪認已有懊悔之心，事發後屢屢與告訴人A女之母聯繫請求和解，於本院審理期間終能與告訴人A女調解成立，願意以分期給付之方式賠償新台幣50萬元，並已按期給付部分款項，告訴人A女之母亦就量刑部分表示同意以保障其給付之方式給予被告附條件緩刑等語，有本院113年度刑上移調字第246號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第79至81頁），堪認被告尚有悔悟之意及彌補之誠心，被告因一時激情失慮為本件犯行，難認其犯罪無特殊之原因與環境，就全部犯罪情節以觀，若科以法定最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重過苛之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

（二）原審認被告所犯事證明確，援引刑法第227條第1項規定予以論罪科刑，固非無見。

惟查：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

查被告對於上開犯行於原審及本院均坦承認罪，復於本院審理期間與告訴人A女調解成立，願意以分期給付之方式賠償50萬元，並已按期給付部分款項，又告訴人A女之母亦就量刑部分表示同意以保障其給付之方式給予被告附條件緩刑等語，有本院113年度刑上移調字第246號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第79至81頁），是其犯罪後態度、已與告訴人達成調解及告訴人之意見，核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽。

被告上訴意旨主張坦承認罪、希望與告訴人A女達成和解，請求從輕量刑等語，經審酌被告上開犯後態度，已知悔悟，與告訴人A女達成調解並已按期給付部分款項予告訴人A女，其上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，已預見A女係未滿14歲之女子，性自主決定能力未臻成熟，竟未能克制性慾，仍與A女性交，雖A女於當日並未對被告並無不悅之反應，惟被告於性交時竟未採取避孕措施，致A女懷孕後被迫引產，所為嚴重影響A女之身心健康與人格發展，殊值非難，惟考量被告於原審及本院終能坦承犯行，且於原審審理期日一度啜泣（見原審卷第124頁），堪認被告有悔悟之意，其亦於本院審理期間與告訴人A女調解成立，且依約定分期給付部分款項，堪認已有彌補之誠心等犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、與告訴人A女之關係及尊重告訴人A女之母就本案表示之意見（見本院卷第81頁），暨被告自陳高中畢業之教育程度、案發時在學校擔任助教及在拳館工作、收入約新臺幣（下同）25,000元、未婚、與家人同住之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（四）緩刑：按刑法第74條第1項第1款、第2款規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

，刑法第76條亦規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」

，又撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿後，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，蓋因原宣告刑既已失其效力，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此乃法理上之當然解釋。

次按法院對符合刑法第74條第1項規定之被告，如犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，且依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，宜認為以暫不執行為適當，予以宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項第6款定有明文。

經查：1.被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以110年度簡字第2270號（下稱前案）判決處有期徒刑3月，緩刑2年確定，經臺灣臺北地方檢察署於111年11月21日以111年度執緩字第161號緩刑報結執行結案，前案判決之緩刑期間為「111年1月13日起至113年1月12日」，嗣緩刑期滿緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是而被告前案之緩刑期間業已屆滿，且該緩刑宣告迄今亦未經撤銷，即前案之原宣告刑當即失其效力，而無宣告刑得以執行。

是被告就本案所為，雖經本院宣告有期徒刑2年，惟仍符合刑法第74條第1項第1款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件，自得審酌本案宣告刑有無「暫不執行為適當」之情。

2.被告於本院審理期間與告訴人A女調解成立，被告願給付告訴人A女50萬元，其給付方法為：「於113年3月30日前給付3萬元，其餘款項自113年4月15日起於每月15日給付1萬至清償完畢止。

如一期不按時履行，視為全部到期。」

，又經本院電詢告訴人A女之母，其陳稱：有收到3萬元，就刑度部分表示同意以附條件之方式給予緩刑等語，有本院113年度刑上移調字第246號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第79至81頁），是被告已獲得告訴人A女之母諒解，堪認有悔悟之意，告訴人A女之母亦就量刑部分表示同意以保障其給付之方式給予被告附條件緩刑。

審酌被告因年輕氣盛，一時偶然而激情失慮，致罹刑章，經此偵查、審理，難認其仍有再犯之虞，自應予其自新之機會，暨衡酌以彌補告訴人A女所受損害為優先，為確保被告能確實履行調解筆錄所載分期給付之賠償金，及保障被害人損害彌補之法益，並尊重告訴人表示之意見，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。

另被告與告訴人A女固調解成立，惟其與告訴人A女之調解條件尚未全數履行完畢，爰依法宣告其調解內容為緩刑宣告之附帶條件，此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若被告不履行負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告。

另犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文。

本案被告所犯為刑法第227條第1項之罪，屬同法第91條之1第1項所列之罪，並經本院宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

附件：
被告應履行之附條件緩刑內容（即本院113年度刑上移調字第246號調解筆錄內容）：
被告願給付原告（即告訴人A女）50萬元，其給付方法為：「於113年3月30日前給付3萬元，其餘款項自113年4月15日起於每月15日給付1萬至清償完畢止。
如一期不按時履行，視為全部到期。
」以上各期款項均匯入原告指定之原告法定代理人（原告之母）設於中華郵政鳳鳴郵局第00000000000000號帳戶內。