臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原上訴,123,20231005,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 童國權


指定辯護人 劉欣怡律師(義務辯護律師)
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第38號，中華民國112年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定應執行刑及沒收部分，均撤銷。

其他上訴駁回。

前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。

事實及理由

一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是科刑與沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就該等事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否的判斷基礎。

㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告童國權提起第二審上訴，其與辯護人於本院準備程序及審理中表示：被告認罪，對於犯罪事實都不爭執，僅對原審量刑及沒收部分上訴，希望跟被害人和解，可以依刑法第59條規定從輕量刑等語（本院卷第76、77、79、81、118、122頁）；

足認被告只對原審之科刑事項及諭知犯罪所得新臺幣（下同）1萬元沒收部分提起上訴。

依據前述說明，本院僅就原審所認定被告犯刑法第339條之4第1項第3款之犯罪事實（共2罪），據以審查量刑及沒收部分妥適與否，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否： ㈠所犯罪名：核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（共2罪）。

被告利用不知情之曾怡瑄遂行其詐欺犯行，為間接正犯。

被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告所犯均係以網際網路對公眾散布欲出售名牌包之不實訊息，並導致告訴人陳宣穎、黃俊豪2人陷於錯誤而依指示匯款，被告正值青壯，非無勞動能力，其未舉證釋明有何難以避免為此犯罪行為之事由，且被告係利用其當時友人曾怡瑄作為間接正犯，初始尚否認犯行，經曾怡瑄指認後始承認犯行（偵卷第79-80、110-113、119-120頁）；

除本案外，另有涉犯其餘加重詐欺取財之相關案件，經原審以111年度金訴字第263號判決應執行有期徒刑1年8月確定，此有上開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第35、139-151頁），益徵被告之犯罪主觀惡性尚非輕微，且佐其客觀犯行，尚不足以引起一般人之同情，得認有情輕法重，縱處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨略以：希望本件與告訴人和解，請依刑法第59條規定從輕量刑云云。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

本案原審於量刑時，已審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖不法所得，利用網際網路刊登不實之販售商品訊息詐騙告訴人2人，危害網際網路交易秩序及安全，並造成告訴人受有財產上之損害，所為實不足取，並斟酌被告犯後於審理中坦承犯行，於原審時尚未與告訴人達成調解等犯後態度，及考量被告之素行、自述最高學歷為國中肄業、無未成年子女需扶養等一切情狀，以為量刑；

綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自難謂原判決此部分之量刑有何不當。

再者，原審就被告所犯加重詐欺2罪，均量處有期徒刑1年，已係法定最低刑度，而被告不符合刑法第59條要件，亦據本院說明如前，是被告上訴請求再從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

四、撤銷（即原判決定執行刑及沒收部分）之理由：㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。

原審對被告論罪科刑，並無違誤，應予維持（詳如前述）。

惟按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限，以使罰當其責。

倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高；

然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低；

另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則更高，應酌定較低之應執行刑。

㈡原審就被告所犯2罪，定應執行刑為有期徒刑1年4月，固在各宣告刑之最長期（有期徒刑1年）以上，各刑合併之刑期（2年）以下，並說明被告各犯行之手法類似、時間相近、侵害之法益同質性高，而予相當程度之減幅，固屬卓見；

然被告於本院審理時，已與告訴人陳宣穎成立和解，並已全額給付和解款項共6,840元，此有本院和解筆錄與匯款紀錄在卷可稽（本院卷第127、133、135、137頁），告訴人陳宣穎所受損害之金額業經全額補償，被告已無保有任何犯罪所得，原審就此等被告犯後態度未及審酌，稍有未合（至告訴人黃俊豪部分，業於原審經華泰銀行開立支票由黃俊豪臨櫃領取）；

再審酌被告所為之犯罪類型、情節、手段、侵害法益均有高度雷同性、本案2罪均係在000年0月間所犯，告訴人2人則分別於110年8月18、19日分別匯款，時間甚近，依各該罪整體應考量之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果，及被告經判處罪刑之上述另案，亦係被告以相類似手法而於同年6、7月間所為，有該判決書附卷為憑（本院卷第139-151頁），益見被告以相同手法、動機犯數罪，於併合處罰時遭重複評價之程度較高，原審未詳予審酌上情，所定執行刑尚嫌過重；

且本案被告並未保有犯罪所得，告訴人2人所受損害均已獲得填補，此部分犯罪所得如再宣告沒收將有過苛之虞，應由本院將被告定執行刑及沒收部分併予撤銷（依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵），並衡酌前揭各情，而為整體之非難評價後，定其應執行刑如主文第3項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。