臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原上訴,305,20240125,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 王薏瑄



選任辯護人 廖晏崧律師
黃品喆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度原訴字第34號，中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第34563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王薏瑄之刑之部分撤銷。

前項刑之撤銷部分，王薏瑄處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣陸萬元及完成法治教育伍場次。

事實及理由

一、本案審理範圍：上訴人即被告王薏瑄（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，經原審認定其犯共同販賣第二級毒品罪未遂罪，判處有期徒刑2年9月，並為沒收（含銷燬）諭知。

被告不服提起上訴，經本院於審理中詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於「刑之部分」提起上訴（見本院卷第82至83、106至107頁），則本案係以原判決所認定之被告犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告部分之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為量刑基礎之犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分，均依據第一審判決關於被告部分所認定、記載之事實、證據及理由；

另原判決關於沒收（含銷燬）部分，被告明示並未上訴（見本院卷第83、107頁），亦非本院審理範圍，併此敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告實係為維持家庭和諧，始協助共犯孫維謙販賣毒品，被告並非居於主導地位，且本案販賣毒品數量及金額不高，惡性顯然較低，被告犯後坦承犯行，目前與母親同住，尚須單獨撫養甫出生之未成年子女，足認被告犯行堪以憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑，併予被告緩刑諭知，以利回歸社會等語。

三、本案刑之減輕事由之審酌：

㈠、未遂犯之減輕：被告所犯如原判決認定之犯行，雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第20至21、110至111頁，原審卷第213頁，本院卷107、110頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。

㈢、本案應適用刑法第59條酌減其刑：1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

且按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

2.經查，被告著手販賣毒品，對他人健康造成危害，並可能助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，惟被告經認定著手販賣第二級毒品次數僅有1次，對象亦僅為1人，且其著手販賣之毒品大麻數量非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，且犯行仍屬未遂，對於他人及國家社會侵害之程度並非重大，又被告一貫坦承犯行，態度尚稱良好，且衡諸被告當時與共犯孫維謙為男女朋友關係，共犯孫維謙於偵查中陳明：王薏瑄並未獲得好處，因為她好心幫我，是我指使她這樣做等語（見偵卷第115頁），堪認被告本案犯行，非無因陷男女情感而盲目聽從男友指使之情。

是本院斟酌被告犯罪情狀，再與所犯之罪刑度衡酌，認被告依前述減刑後，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，認有情堪憫恕之處，爰就被告犯行依刑法第59條之規定遞予酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，予以量刑，固非無見。

然本案綜合各項量刑因子，應有刑法第59條之適用，業據說明如前，原判決未予審酌適用，所為量刑尚有未洽，被告上訴請求改量處較輕之刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告之刑之部分予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因聽從當時男友指揮，以社群軟體張貼販賣毒品訊息，著手向不特定人兜售大麻以牟利，非居於主導地位之犯罪動機、目的及手段，所為助長毒品泛濫，並對國民身心健康構成危害，惟因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且尚非販賣毒品之「大盤」、「中盤」之犯罪所生危害程度，被告犯後一貫坦承犯行之犯後態度，並無前案遭判刑之素行（見本院被告前案紀錄表），於本院審理中自述國中肄業之智識程度，現經營網路微電商，需照顧母親及獨立照顧甫出生之未成年子女（見卷附全戶戶籍資料）之生活狀況（見本院卷第111、117頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，經此次偵審程序，當知所警惕，衡以被告現需扶養甫出生之嬰孩，且有固定工作（見本院卷第123頁之商業名稱及所營業務登記預查核定書），為使被告能有效回歸社會，開創正向人生，是所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，並衡酌本案之犯罪程度，犯行仍屬對社會安寧秩序之破壞，而有命被告以適當金錢填補回復之必要，參以被告本案係協助男友販毒營利，顯見有不循正當途徑，欲以投機手段，不靠勞力取財之偏差觀念，而有藉課以足夠之法治教育，使其深刻體認自身行為所造成法律秩序之破壞結果，並矯正其偏差觀念，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於本判決確定後2年內，向公庫支付6萬元及完成法治教育課程5場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。