臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原上訴,59,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第59號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳大衛


指定辯護人 王文範律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第27號，中華民國111年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30610號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳大衛犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、陳大衛知悉具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經許可，不得持有，仍基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國000年0月間之某時，以不詳方式取得可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，並自斯時起將上開空氣槍放置在其桃園市○○區○○路○○段000巷000弄0號5樓之居所而持有之，迄至警方於110年8月4日上午7時7分持搜索票至上址查獲時止。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案當事人對本判決如下引用證據之證據能力均不爭執，爰不贅述關於證據能力採認之理由。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、事實欄所載上訴人即被告陳大衛（下稱被告）非法持有具殺傷力之空氣槍之事實，業據被告迭於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第130頁；

原審原訴卷第114至115、192頁；

本院卷第193、238至239頁），核與證人即被告配偶高欣儀於警詢指證被告在其2人位在桃園市○○區○○路○○段000巷000弄0號5樓居所臥室內放置槍枝乙情（見偵卷第42頁），大致相符；

又員警於110年8月4日持搜索票至被告上址居所搜索，當場扣得如附表所示之物，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見偵卷第51至57、71至74頁）暨附表所示之物扣案足憑。

其中扣案如附表編號1所示之空氣槍，經送桃園市政府警察局龍潭分局鑑定，以氣動式槍枝鑑定操作程序書為鑑定方法，鑑定結論為：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000），認係非制式空氣槍，以外接高壓鋼瓶作為發射動力。

經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.50mm、質量0.880g）最大發射速度為274.2公尺／秒，計算其動能為33.08焦耳，換算其單位面積動能為139.24焦耳／平方公分。

.....殺傷力相關說明：㈠殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

㈡殺傷力相關數據：1、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

2、內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

3、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等情，亦有桃園市政府警察局110年9月22日桃警鑑字第1100069814號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第113至116頁），由上開鑑定結果可知，扣案如附表編號1所示空氣槍經試射結果，其單位面積動能已達139.24焦耳／平方公分，逾我國刑事警察局測試所得足以穿入動物皮肉層之之24焦耳／平方公分，足以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層，堪認扣案如附表編號1所示空氣槍具有殺傷力無訛。

㈡、綜上，被告上開供承持有具殺傷力空氣槍之自白，應認與事實相符，可以採信。

㈢、被告雖另稱其持有之前揭扣案空氣槍，係友人呂基傑寄放在伊處云云，並從員警提供檔存照片中指認所稱呂基傑之人（見偵卷第29至33頁）。

惟偵查機關循被告之指述，並未查獲呂基傑為本案空氣槍之來源乙節，分別有臺灣桃園地方檢察署111年6月17日桃檢秀盈110偵30610字第1119068367號函、桃園市政府警察局龍潭分局111年6月15日龍警分刑字第1110015287號函所附員警職務報告等件在卷可稽（見原審原訴卷第129、131至133頁），又經本案承辦員警干銀雄到院證稱略以：被告被搜索查獲後，向警方指稱槍枝是一個呂姓朋友寄放在其那裡，並指認該呂姓友人的全名，伊透過該呂先生的老闆循線以電話聯繫上呂先生，並向呂先生告以警方查獲陳大衛持有槍枝，陳大衛表示槍枝是呂先生提供，請呂先生到警局配合調查，呂先生有約好要到警局，但約了好幾次都沒有來，伊沒有辦法確定呂先生當時在電話中有無積極承認槍枝是他的，該呂先生後來好像搬離龍潭，就未申請拘票，並未因被告供述查獲任何槍砲相關案件等語在卷（見本院卷第195至197頁），參以被告稱呂基傑是因為000年0月間剛搬家不方便，才把槍枝寄放在其住處（見偵卷第13頁），然迄至被告000年0月間遭查獲時已逾1年，期間被告長期持有該非法槍枝而未返還，已不合理，被告又稱其搬家時曾打電話請呂基傑取回槍枝，呂基傑表示過幾天會來拿，但都沒有來拿回去云云（見偵卷第131頁），然該空氣槍並非無價值之物，被告稱呂基傑遲不取回，亦非屬常情，況被告於甫案發後之偵查中向檢察官表示同意拋棄包含槍枝在內之扣案物（見偵卷第131頁），於原審稱自己沒有該空氣槍之所有權云云（見原審原訴卷第115頁），倘被告自始認該空氣槍係呂基傑交付保管之物，豈會有於偵查中逕自同意拋棄該空氣槍之反應。

據上，關於本案被告遭查扣持有空氣槍之來源，除被告片面陳述外，並無其他證據可資佐證，且被告所述係呂基傑寄放乙節，非無瑕疵，自難遽予採憑，是本案無從認被告持有之空氣槍係受呂基傑交付寄放，起訴書犯罪事實欄所載關於被告「自呂基傑處取得」乙節，尚難認定，惟此無礙於認定被告確實有起訴意旨所指「持有」空氣槍之事實。

㈣、據上，本案事證明確，被告持有具殺傷力之空氣槍之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、本案論罪及刑之加重、減輕事由之認定：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

至檢察官於原審準備程序將起訴事實原起訴之「基於持有犯意，無故持有」更正為「基於寄藏犯意，無故寄藏」，並將起訴被告所犯法條由原起訴之「非法持有空氣槍罪」更正為「非法寄藏空氣槍罪」（見原審原訴卷第115頁），前開更正固有未洽，但無礙於本案起訴與本院審理後所認定事實之同一性，爰併予指明。

㈡、本案不依累犯規定加重其刑：1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨可參）。

2.經查，被告前⑴因詐欺、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院分別以97年度壢簡字第1523號判決處有期徒刑3月、98年度壢簡字第239號判決處有期徒刑2月；

另因強盜、妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第730號判決處有期徒刑5年6月、2月，嗣經本院以99年度上訴字第3377號判決駁回上訴確定，前開各罪並經本院以100年度聲字第709號裁定應執行有期徒刑5年10月確定。

⑵因妨害兵役條例案件，經臺灣桃園地方法院以101年度壢簡字第53號判決處有期徒刑2月確定，前開⑴⑵接續執行，於104年5月26日縮短刑期假釋並付保護管束，於106年3月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，且當事人及被告辯護人對該紀錄表之內容均無意見（見本院卷第239頁），堪認屬實，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項規定之累犯。

然檢察官僅於起訴書主張依累犯規定加重其刑，然於原審審理時，陳稱由被告之前科紀錄觀之，足認被告素行不良，請於量刑時審酌等節（詳見原審原訴卷第193頁），且於本院量刑辯論時並未主張依累犯加重其刑（見本院卷第241頁）。

是檢察官並未具體指出被告有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別之惡性而應依累犯加重其刑之事項，以供本院調查，依據前開說明，本院爰不予調查被告是否應依累犯規定加重其刑。

㈢、本案適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之減刑規定：⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文，其立法理由略以未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則，是有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。

揆諸上開立法意旨，堪認上開規定第6項所謂有關空氣槍之罪之「情節輕微」者，係以空氣槍之殺傷力、對他人法益產生之危險性、行為人之持有動機等犯罪情節據以認定。

⒉查本案被告非法持有空氣槍犯行，雖無足取，惟衡以被告持有具殺傷力之空氣槍之數量僅有1枝，且亦無證據證明被告持該空氣槍係供其他犯罪使用，犯行對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險非高，足認被告犯非法持有空氣槍罪之情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。

㈣、本案不適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定：⒈被告雖以其於偵查中已供出槍枝來源為呂基傑為由，主張本案有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用云云。

惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。

為避免被告為邀輕典而為不實陳述之情形，所謂「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源」，係指被告翔實供出槍砲、彈藥、刀械來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言，而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減輕或減免其刑之寬典。

⒉經查，被告指稱其本案空氣槍之來源為呂基傑，然迄至本院言詞辯論終結時止，均未查獲呂基傑，已如前述，是本案尚無因被告供稱之槍枝來源，而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。

㈤、本案並無刑法第59條規定之適用： 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

衡諸槍枝對社會治安造成潛在危險性，被告持有本案具殺傷力之空氣槍時，為30餘歲之成年人，已有相當之生活經驗及社會歷練，並無年少智慮不周之情形，其無故持有槍枝之情節，尚難引起社會一般多數人之同情，客觀上並無犯罪情狀堪可憫恕之情，加以被告本案犯行業經本院依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，業如前述，法定最輕本刑之刑度已大幅度降低，已難認有科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條得酌減其刑之要件未符，被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並非可採。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然以：1.按地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核；

承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務，法院組織法第14條之1第1項、第2項定有明文。

前開規定之立法目的在於要求確立中立法院，以避免預斷之形成。

查本案起訴後係於111年3月15日繫屬原審法院（見原審原訴卷第5頁），而本案檢察官曾於偵查中聲請對被告實施搜索，經本案原審合議庭之法官林姿秀於110年8月3日審核並准予核發臺灣桃園地方法院110年度聲搜字第774號搜索票，有該搜索票在卷可稽（見偵卷第51頁）。

是林姿秀法官已辦理本案偵查中強制處分聲請案件之審核，本應迴避本案之審判事務。

原審疏未注意，仍由林姿秀法官擔任本案合議庭成員而辦理本案之審判事務，訴訟程序自有違誤（最高法院89年度台上字第1877號判決意旨參照）。

2.本案無從認定被告係受呂基傑之託，藏放扣案具殺傷力之空氣槍，業據說明如前，原判決逕依被告片面指述，認定被告所為係寄藏槍枝，尚有未洽。

3.據上，檢察官上訴指摘原審判決之訴訟程序違誤，為有理由；

至被告上訴指摘原判決量刑過重，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，再適用刑法第59條規定酌減其刑，經核均非可採，已說明如前，被告上訴為無理由。

惟原判決既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有具有殺傷力之空氣槍之動機、目的及手段，所為對社會治安及他人身體、生命構成危險，惟持有槍枝數量僅1支，且於持有期間未將該空氣槍供非法使用造成實害之犯罪所生危害程度，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告曾有前述犯罪紀錄之素行，於本院自陳國中畢業、為家中唯一經濟來源，需照料罹病配偶及患有先天性疾病之之幼子（見本院卷第239至240頁及本院卷第101至105頁之重大傷病核定書、手術同意書、診斷證明書等件）之智識程度及家庭生活情況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢、沒收部分：1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表編號1所示之空氣槍1枝，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。

2.又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

查扣案如附表編號2至6所示之物，自形式上觀察，皆與被告持有之空氣槍於功能、操作使用上相關，且均由被告併同空氣槍一併持有及在其住處查獲，被告並於偵查中表示同意拋棄（見偵卷第131頁），堪認屬被告所有之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

3.至被告於110年8月4日上午7時7分為警方查獲時，另遭扣案之甲基安非他命、吸食器、削尖吸管等物(見偵卷第57頁之桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表所載），雖為被告所有，但無從證明與本案相涉，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官康惠龍、徐明光提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 空氣槍 壹枝 （槍枝管制編號桃鑑0000000000號） 2 槍械其他零組件 壹盒 包含裝有上開槍枝之槍盒 3 CO2鋼瓶 貳瓶 4 鉛彈 壹盒 5 氣閥 肆支 改裝3支、原裝1支 6 複進簧 壹條