臺灣高等法院刑事-TPHM,112,抗,21,20230118,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度抗字第21號
抗 告 人
即 受刑人 謝家杰



上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國111年12月13日裁定（111年度聲字第1306號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人謝家杰（下稱受刑人）前因竊盜等案件，先後經臺灣臺北地方法院、原審法院判處如附表所示之刑（聲請書及原裁定附表編號1至6「備註」欄、編號7「確定判決」欄應更正如本裁定附表所示），均經分別確定在案，茲檢察官聲請就受刑人所受數拘役之宣告定其應執行之刑，原審法院（該案犯罪事實最後裁判之法院）審核各有關案卷後，認受刑人如附表所示犯行，確係在判決確定前所犯，檢察官之聲請為正當，應定其應執行之刑，經原審法院詢問受刑人關於量刑之意見後，審酌受刑人所犯各罪之犯罪類型均為竊盜罪、動機、情節、犯罪期間及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行拘役110日，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日等語。

二、抗告意旨略以：受刑人於民國111年12月16日收受原裁定，如附表編號1至5所示之刑已於111年12月16日執行完畢，但原裁定宣告受刑人應執行拘役110日，而受刑人於111年11月24日向臺灣臺北地方法院提出抗告狀，但遭駁回，而換發指揮書接續執行如附表編號6所示之刑，但受刑人從未收受如附表編號7所示案件之判決書，且當時居住地也從未收受該案之相關文書，喪失能夠提出上訴之權利，且原裁定稱受刑人如附表所示犯行確係在判決確定前所犯，但案件之處理順序不就本該是犯案後經過審理未上訴才判決確定，何來判決確定前所犯，不知受刑人是因為無法理解原裁定內容還是原裁定內容有誤，但受刑人認為檢察官之聲請為不正當，而受刑人抗告是希望法院能夠再次審酌原裁定之刑度，畢竟如附表編號1至5所示之刑已執行完畢，已不再是原裁定所示之天數，受刑人也懇求法院能給予一次上訴的機會，而上訴的原因，既是希望能改變判決的結果，以達到合意的刑度，而對於如附表所示之所有案件，受刑人始終保持坦誠的態度，也對所有被害人深感抱歉，受刑人應以正當之方式賺錢，而不是以此種方式當作生活不易的理由，受刑人也深知犯下此罪刑理應接受法律的制裁，但在收受原裁定時，因實在未收到如附表編號7所示案件之判決書，缺少了上訴的權利與機會，受刑人實在不服裁定，因而提出抗告，懇求法院能夠再次審酌原裁定，或是給予受刑人一次上訴的機會等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院94年度台非字第2號判決意旨參照）。

又按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條定有明文。

再按送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，不適用刑事訴訟法第55條有關送達住所、居所、事務所及送達代收人之規定，此觀刑事訴訟法第56條規定即明。

準此，對於在監獄或看守所內執行之人，倘未囑託該監所長官為送達，仍以監所外之住居所而為送達者，即與上述規定不合，而未合法送達。

四、經查：受刑人爭執其尚未收受如附表編號7所示臺灣士林地方法院111年度士簡字第423號案件之判決正本乙節。

查上開案件判決日期為111年9月12日，而上開判決正本於111年9月29日分別送達至受刑人住所地「臺北市○○區○○街000巷0○0號」及居所地「臺北市○○區○○○路0段00號5樓之4」，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受雇人，乃於同日分別寄存送達在臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所及臺北市政府警察局中山分局圓山派出所，此有臺灣士林地方法院士林簡易庭111年度士簡字第423號刑事簡易判決正本被告謝家杰送達證書傳真影本2紙在卷可考（見本院卷第49、51頁），然受刑人於111年9月1日至111年10月3日在勒戒處所觀察勒戒、於111年10月3日至111年12月31日因案入監執行，屬在監所人犯，此有本院被告前案紀錄表及本院在監在押全國紀錄表附卷可憑（見本院卷第19至34、55至56頁），是如附表編號7所示案件之判決正本於送達時，對於在監執行之受刑人，並未囑託監所長官為送達，仍以監所外之住居所而為送達，依前開說明，如附表編號7所示案件之判決正本並未合法送達，判決既未發生送達效力，上訴期間尚未起算，是如附表編號7所示案件於檢察官聲請定其應執行刑時顯然尚未確定，揆諸上揭說明，自不得為定應執行刑之對象。

原審疏未審酌及此，遽依檢察官之聲請就附表編號1至7所示之罪一併定其應執行刑，容有違誤。

從而，受刑人執此提起抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷；

又附表編號1至6部分，固已確定在案，惟按定應執行刑要於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官於指揮執行時應如何處理，與定應執行刑之裁定無涉，是受刑人所犯數罪均已執行完畢者，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要（最高法院81年度台抗字第464號判決意旨參照），本院亦不能單就附表編號1至6部分定其應執行刑。

從而，本案檢察官所為定其應執行刑之聲請，為無理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定駁回原審檢察官之聲請。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日