臺灣高等法院刑事-TPHM,112,聲,2660,20231030,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第2660號
聲明異議人
即 受刑人 曾富源




上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（發文字號：新北檢玉乙102執聲他4397字號第35645號函、新北檢玉乙102執聲他2748字第31409號函、新北檢貞乙112執聲他1990字第1129060413號函)，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：

(一)聲明異議人即受刑人(下稱受刑人)前因毒品等案件，分別經本院100年度聲更㈠字第6號裁定定應執行有期徒刑20年(下稱A裁定，附表如附件一共14罪)、102年度聲字第2682號裁定定應執行有期徒刑3年(下稱B裁定，附表如附件四共5罪)，上開2裁定合併執行有期徒刑23年。

(二)嗣後檢察官以A裁定附表編號10與臺灣新北地方法院(簡稱新北地院)92年度訴字第789號確定判決，重新聲請定應執行刑，經新北地院101年度聲減字第13號裁定定其應執行有期徒刑10年6月(下稱A1裁定，附表如附件二共2罪)，並經本院102年度抗字第533號裁定駁回抗告確定。

另A裁定附表(如附件一)除編號10外其餘13罪，另經本院102年度聲字第1030號裁定定應執行有期徒刑13年6月(下稱A2裁定，附表如附件三共13罪)，而A1、A2與B裁定合併執行刑期為有期徒刑27年。

(三)而檢察官將A裁定附表(如附件一)編號10之重罪抽出，與其他確定案件重新定執行刑，違反一事不再理，使受刑人受有不利益，受刑人認上開A裁定與B裁定共19罪(如附件一、四)，除A裁定附表編號1之罪外，其餘18罪皆符合數罪併罰要件，若以此分組方式重定應執行刑，受刑人之刑期上限則為21年2月(即A裁定附表編號①宣告刑1年2月+其餘18罪合併定應執行刑刑期最高不得逾20年，詳本院卷第144頁訊問筆錄所載)，始符合恤刑目的。

(四)檢察官就有利及不利於受刑人之情形未均予注意，然就上述(二)重新聲請定應執行刑後，經A1、A2、B裁定定執行刑之結果，各執行刑應接續執行，然接續執行之刑期共27年，顯與最高法院110年度台抗大字第489號、111年度台抗字第1268號裁定意旨所稱「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者」相符，應可就A裁定附表編號1之罪單獨抽出，其餘13罪與B裁定附表之5罪，合併定其應執行刑，然檢察官否准其請求，嚴重影響受刑人之刑度及自身權益，爰依刑事訴訟法第484條規定提起聲明異議云云。

二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。

故載明檢察官否准受刑人請求向法院聲請定應執行刑之旨所為函復，乃指揮執行之檢察官拒絕受刑人之上開請求，自得為聲明異議之標的，不受檢察官並未製作執行指揮書之影響。

又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。

惟已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。

法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。

故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。

已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，依受最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之最高法院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，尚無違反一事不再理原則可言。

是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。

三、聲明異議意旨所指已確定之裁定，如下：㈠A裁定(附表如附件一、共14罪)：係受刑人前因違反毒品危害防制條例等14罪，經本院於100年10月27日以100年度聲更一字第6號裁定定應執行有期徒刑20年確定。

㈡A1裁定(附表如附件二、共2罪)：係A裁定附表編號10之罪與受刑人於91年間所犯施用第一級毒品案件，經新北地院92年度訴字第789號判決判處有期徒刑1年2月，合於數罪併罰之規定，依檢察官聲請，經新北地院101年3月30日以101年度聲減字第13號裁定定執行刑有期徒刑10年6月，並經本院102年度抗字第533號裁定駁回抗告確定。

㈢A2裁定(附表如附件三、共13罪)：係A裁定附表除編號10外餘13罪，經本院102年4月19日以102年度聲字第1030號裁定定應執行有期徒刑13年6月確定，合先敘明。

㈣B裁定(附表如附件四、共5罪)：係受刑人因違反毒品危害防制條例、藥事法等罪，經本院於103年7月29日102年度聲字第2682號裁定定應執行有期徒刑3年確定。

四、A1裁定附表編號2(即A裁定附表編號10之罪)雖與其他13罪合併定執行刑，然A1裁定附表編號1為經另案判決確定增加之犯罪，且編號2所示之罪，其犯罪時間為民國91年8、9月間至91年11月1日止，為該裁定編號1所示之罪裁判確定日(92年6月19日)前所犯，合於數罪併罰之規定。

檢察官就上開2罪，重新聲請新北地院就編號1所示之罪減刑並與編號2之罪合併定其應執行刑，揆諸前揭最高法院判決意旨，並無違反一事不再理之規定，聲明意旨(三)前段所指顯有誤會。

五、受刑人就上開已確定應接續執行之定刑裁定中，A裁定附表編號2至14、B裁定附表編號1至5、共18罪，具狀向檢察官聲請重定執行刑，經檢察官否准其聲請。

經核檢察官否准受刑人聲請重定執行刑，與數裁判數罪合併定執行刑之規定並無相違，亦無未注意受刑人本件有一事不再理之例外情形即「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者」者，析述如下：

(一)刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定定其應執行之刑。」

應以合於同法第50條之規定為前提，即以裁判確定前犯數罪者，為其條件。

因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。

所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；

惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑。

且合併定應執行之刑，係以裁判確定前所犯之數罪為範圍，並非以判決執行之日前所犯各罪為合併定執行刑之對象，是以不論是否已執行完畢，只須合於刑法第50條規定，即應定其應執行刑，至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發新指揮書執行時扣除之，最高法院101年度台抗字第632號裁定意旨可參。

查受刑人所犯已裁判確定之罪、合計20罪，首先確定之科刑判決，分別為A1裁定之編號1所示之罪(於92年6月19判決確定)、A2裁定之編號1所示之罪(於98年3月13日判決確定)、B裁定編號1所示之罪(於99年1月7日判決確定)，故而上開數定執行刑之裁定，應接續執行，且各該裁定均經確定，即已發生實質確定力，檢察官應依法執行之，自不待言。

至於受刑人所聲請定執行刑之數罪【即A裁定附表編號2至14、B裁定附表編號1至5】共18罪，在已確定之數裁判中(最早之裁判確定日為98年9月16日)，以上開數裁判確定之數罪裁判確定日，相互對照，可知並非首先確定之科刑判決，而與刑法數裁判之數罪合併定執行刑之規定不符。

檢察官否准受刑人之聲請並無違反法律規定可言。

(二)如前述，受刑人經合併定執行刑確定之裁判，計有A1、A2、B裁定，而A1裁定數罪其犯罪時間在92年6月19日之前(約91年間)，A2裁定之數罪其犯罪時間在98年3月13日之前(約96年11月至98年3月10日之間)，B裁定數罪其犯罪時間在99年1月7日之前(約98年3月23日至98年7月1日之間)。

又A裁定定執行刑之數罪，各罪犯罪時間在98年3月13日之前(編號10為91年8、9月至11月1日間，其餘編號之犯罪時間為96年11月至98年3月10日之間，宣告刑總和為38年11月)，且編號10之罪為刑法第51條第5款修法前所犯，參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議：上開情形，於定執行刑時，應比較新舊法規定，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑「不得逾20年」之規定，而定其應執行刑有期徒刑20年(見本院卷第17至18頁A裁定所載)。

故而受刑人聲明意旨(三)後段稱上開聲請重定執行刑之數罪，有「受刑人之刑期上限為21年2月(即A裁定附表編號1之宣告刑為1年2月+其餘18罪【即受刑人聲請重定執行刑之數罪】，合併定應執行刑刑期最高不得逾20年，詳本院卷第144頁之本院訊問筆錄所載)，然受刑人聲請重定執行刑之數罪，其犯罪時間為96年11月至98年7月1日之間，此時之刑期上限依修正後刑法第51條第5款規定乃「不得逾30年」，是受刑人此部分所述，顯係對刑法第51條第5款修法後之規定有誤解，洵非可採。

故此，受刑人執此主張上開定刑結果，對其有「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者」之一事不再理原則之例外，並據此聲請檢察官重定執行刑，檢察官否准其聲請，自非違法或失當可言。

(三)末按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

是以，刑法第五十條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告(或受刑人)得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。

而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人)之恤刑立法目的，最高法院104年度台抗字第554號裁定可參。

查：A裁定編號1至14所示各罪，合併定執行刑之結果，因編號10所示之罪其犯罪時間為刑法第51條第5款修法前所犯(即91年8、9月至00年00月0日間)，故應適用較有利於受刑人之修正前刑法第51條第5款之規定，而定刑期上限有期徒刑20年。

嗣因有另經判決確定之犯罪(即A1裁定編號1)與A裁定編號10所示之罪，合於數罪併罰定執行刑，經檢察官聲請重定執行刑之連動結果，有A1裁定定執行刑有期徒刑10年6月(見本院卷第33頁，該裁定編號1經減刑)、A2裁定定執行刑有期徒刑13年6月(見本院卷第41至42頁)，就A裁定與A1、A2裁定，形式上觀察，其中變動者僅新增另經判決確定之A1裁定編號1之罪(即新北地院92年度訴字第789號判決原宣告刑1年2月，經A1裁定減為有期徒刑7月)僅增加有期徒刑7月，原執行刑20年加計上開新增判決宣告刑(即A1裁定編號1經減刑為有期徒刑7月)，合計刑期為20年7月。

然依現狀，A1與A2裁定應接續執行之結果，接續執行之刑期已達23年6月(23年6月=10年6月+13年)，據此以觀，本件A2裁定，於另定執行刑時，其裁量所定之刑期，是否有考量不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和(即有期徒刑20年7月)，而有違上開最高法院揭櫫「分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束」，認上開定執行刑之情形，亦應有不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的。

故此，似應由受刑人或檢察官聲請循非常上訴途徑，謀求救濟，併予指明。

六、綜上，受刑人就上開已確定定刑裁定之數罪，拆解後重組，請求檢察官向法院聲請重定執行刑云云，經檢察官以其請求，與數罪併罰之規定不符，亦無客觀上則罰顯不相當之情形，而以上開函文否准其請求乙事(詳案由欄所載，見本院卷第83至87頁)，檢察官否准受刑人之聲請，其執行之指揮並無違法或不當。

受刑人執前開各詞向本院聲明異議，指摘檢察官執行之指揮不當云云，核無理由，應予駁回。

七、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日