臺灣高等法院刑事-TPHM,112,聲,3480,20240122,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第3480號
聲明異議人
即 受刑 人 黃金庸



上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例案件，對於臺灣嘉義地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度戒執更十字第1號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃金庸（下稱聲明異議人）前於民國83間因違反肅清煙毒條例，而遭判處無期徒刑確定，經送監執行而於00年0月間假釋出監，並依法接受保護管束，嗣於假釋期間另違反毒品危害防制條例案件而遭撤銷假釋，須執行殘刑。

然依刑法關於從舊從輕或從新從輕之原則規定，應適用最有利於行為人之法律，經將毒品危害防制條例與肅清煙毒條例進行新舊法比較既依溯及既往原則，顯見聲明異議人就殘刑之執行及保護管束，依法均應依肅清煙毒條例所規定為10年，而非執行指揮書所指之25年，況檢察官就上開聲明異議人於假釋期間所違反毒品危害防制條例而遭判處刑期（有期徒刑4年6月）而核發之執行指揮書（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官108年執助十字第240號）備註欄中載明接續108年執更助字第28號後執行，而原所核發之撤銷假釋執行殘刑之執行指揮書（臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執更助一字第28號）於罪名及刑期欄亦載明「肅清煙毒條例 無期徒刑撤銷假釋應執行殘刑10年」，事後卻又另行核發執行指揮書（臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執更助一字第28號之1），告知本件係無期徒刑撤銷假釋執行殘刑，依刑法第79條之1規定，應執行殘刑25年，並註銷上揭載明執行殘刑10年之執行指揮書，顯有違背法令及違憲之情。

又聲明異議人所違反者為肅清煙毒條例而非毒品危害防制條例，肅清煙毒條例亦已廢止，執行殘刑顯然違背憲法保障人權之公平正義，更有混淆肅清煙毒條例及毒品危害防制條例之情，顯見檢察官對本件執行之指揮應屬不當，因而據此聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。

受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。

檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。

其次，假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。

而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係撤銷假釋原因事實發生時，故不應以犯罪行為時或裁判時作為法律適用之基準。

受刑人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，為配合此項修正，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之2第2項復規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，亦即，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準（最高法院110年度台抗字第777號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠聲明異議人提出異議陳情狀，並檢附臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年執更助一字第28號、第28號之1執行指揮書，主張對上揭檢察官以108年執更助一字第28號之1執行指揮書，就其撤銷假釋後之殘刑執行年限聲明異議。

惟經本院依職權檢核檢察官對聲明異議人核發之執行指揮書，查知上揭108年執更助一字第28號之1執行指揮書業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109年戒執更十字第1號執行指揮書註銷，改依此執行指揮書執行殘刑。

經本院訊問聲明異議人後，聲明異議人表示應以上開109年戒執更十字第1號執行指揮書為聲明異議對象，先予敘明。

㈡聲明異議人前於83年間因連續販賣毒品案件，經本院以88年度重上更（五）字第194號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並於理由說明聲明異議人行為後，肅清煙毒條例已於87年5月20日修正公布為毒品危害防制條例（聲明異議人主張肅清煙毒條例係廢止，其未有違反毒品危害防制條例案件而遭判處無期徒刑云云，亦有誤認），海洛因列為第一級毒品，其販賣第一級毒品者，刑度雖仍為「死刑或無期徒刑」，惟「無期徒刑」部分加處得併科新臺幣一千萬元以下罰金，故新法刑度顯然重於舊法，經比較新舊法結果，以舊法即裁判前之法律有利於行為人，而依刑法第2條第1項但書，自應適用有利於聲明異議人之肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪處罰，聲明異議人再上訴，經最高法院以89年度台上字第2586號判決駁回上訴確定，於89年5月26日入監執行，於98年9月16日假釋出監，所餘刑期付保護管束。

另聲明異議人亦有於84、79年間因吸用麻藥、施用毒品等案件，經判處徒刑，而合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，經本院以96年度聲減字第2682號裁定予以減刑，併與不應減刑之上開所處無期徒刑暨他案販賣毒品所處之刑（有期徒刑12年），定應執行無期徒刑，褫奪公權終身（是聲明異議人質疑其於89年入監、98年假釋，何來前開本院96年度聲減字第2682號裁定所示犯行，自有誤認）。

聲明異議人復於假釋期間之101年間，另因違反毒品危害防制條例之運輸第二級毒品犯行，經臺灣新北地方法院以103年度重訴字第20號判決判處有期徒刑4年6月，再先後經本院以103年度上訴字第3420號、最高法院以104年度台上字第1876號判決駁回上訴確定，前開假釋因而經法務部以104年10月7日法授矯教字第10401117440號函撤銷，嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109年戒執更十字第1號執行指揮書執行殘刑25年等情，有上開判決書、檢察官執行指揮書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽，並經本院依職權調取臺灣嘉義地方檢察署108年度執更助字第28號執行案卷核閱無誤。

㈢本件聲明異議人受撤銷假釋之原因事實既發生於000年間，即94年1月7日刑法第79條之1修正施行後（94年2月2日修正公布、95年7月1日施行），依上開說明，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算，依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，本應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即應依刑法第79條之1第5項執行殘刑25年，且不生新舊法比較之問題，是檢察官依刑法第79條之1第5項規定，核發109年戒執更十字第1號執行指揮書執行殘刑25年，難謂有何違法或不當之處。

至執行檢察官前此所核發之108年執更助一字第28號執行指揮書所載之「無期徒刑撤銷假釋應執行殘刑10年」，應係誤載，復經檢察官更正並核發正確之執行指揮書，聲明異議人執此主張公務員有所違失，亦屬無據。

㈣至聲明異議人再指其行為時刑法規定之聲請假釋門檻及保護管束期限均為10年，刑法第79條之1規定撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑之殘刑執行亦應為10年，檢察官以現行刑法第79條之1規定執行25年有違罪刑相當、比例原則及信賴保護原則，執行之指揮有不當云云。

惟：⒈按無期徒刑係最嚴重之自由刑，本質上為終身監禁，並無執行期間，本無執行期滿或殘餘刑期可言。

關於無期徒刑假釋之條件？假釋被撤銷後，係得再次聲請假釋，抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？等涉及無期徒刑受刑人假釋制度及刑事政策的整體考量，屬立法形成範疇。

我國立法者鑑於被判處無期徒刑者再犯之危險性及無期徒刑無法發揮其應有之功能，基於防衛社會之目的，於94年修正刑法第77條規定時，將無期徒刑假釋之條件，提高至執行逾25年，始得聲請假釋，刑法第79條之1第5項亦配合修正為，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。

對於再犯重罪而不適合復歸社會生活之受刑人，該項規定所擬制之殘餘刑期25年，既未逾原得聲請假釋之刑期，且執行期滿即視為執行完畢，對受刑人亦無較為不利，更與酷刑、殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰有別，要難遽指為過苛或違反比例原則。

再者，該項規定並非刑罰規定，檢察官依據確定判決指揮執行無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，自不生罪刑不相當問題，最高法院111年度台抗字第120號裁定意旨亦同此旨。

⒉本件聲明異議人因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑確定，受刑人卻於假釋出監付保護管束期間再涉違反毒品危害防制條例之運輸毒品犯行，經法務部核准撤銷假釋，業如前述，顯見受刑人未能惕勵自新而有不適合復歸社會生活之情形，刑法第79條之1第5項規定擬制無期徒刑假釋經撤銷之殘餘刑期25年，此係立法機關於利益衡量後所為之決定，屬立法形成之範疇，依上開說明，難認有不當之處。

是聲明異議人上開聲明異議意旨，容非可採。

末以聲明異議人主張其已高齡，無法經得起漫長監獄執行云云，惟此尚非檢察官就受假釋人之假釋處分經撤銷後依法執行殘餘刑期所應考量點，併此說明。

四、綜上，本件檢察官之執行指揮，經核並無違法或不當，受刑人徒憑己意，泛以本件執行殘刑之期間應為10年，並非25年，檢察官之指揮執行違反罪刑相當、比例原則、甚而違憲為由，提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 林君縈
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日