臺灣高等法院刑事-TPHM,112,聲更一,11,20231012,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲更一字第11號
聲明異議人
即 受刑人 陳芷婕





上列聲明異議人即受刑人因加重詐欺案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（111年度執卯字第3276號、112年度執助卯字第484號執行指揮書），聲明異議，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，更為裁定如下：

主 文

臺灣士林地方檢察署111年度執卯字第3276號及112年度執助卯字第484號執行指揮書撤銷。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳芷婕（下稱受刑人）因基於同一事實之詐欺案件，經本院以110年度上訴字第2518號判決判處有期徒刑6月（共13罪），應執行有期徒刑1年2月（第一案），並經受刑人於民國111年9月19日聲請易服社會勞動獲准（臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】111年度執字第3276號），受刑人亦按期履行。

嗣後受刑人經本院以110年度上訴字第2015號判決，分別判處有期徒刑8月、6月確定（第二案），受刑人就士林地檢署112年執助字第484號執行之上開第二案關於有期徒刑6月部分具狀聲請易服社會勞動，並聲請與第一案合併定執行刑，惟士林地檢於112年4月24日發函略以：「有關原有易服社會勞動案件，將因他案入監執行將無法續行社會勞動，將一併結算後接續執行」，逕行以士林地檢112年執助字第485號之上開第二案關於有期徒刑8月部分須入監執行為由，撤銷受刑人已獲准之易服社會勞動處分，且未為敘明理由及給予受刑人陳述意見之機會，顯然有違刑法第41條第4項之規定；

又第二案士林地檢112年度執助字第484號之有期徒刑6月部分，檢察官亦未說明不准易服社會勞動之理由。

受刑人犯罪情節輕微，並業與第一、二案之被害人全部和解、賠償，犯後態度良好，且有穩定工作、工作態度亦受雇主肯定，另受刑人罹患重度睡眠呼吸中止症，如長期在監恐提高生命危害之風險，因此，對檢察官不准易服社會勞動之執行指揮命令聲明異議等語。

二、按：㈠行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

旨在貫徹正當法律程序，並避免行政機關因作成違法或不當之決定，造成與人民間不必要之訟累。

而刑罰之執行，係檢察官實現裁判內容，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，惟檢察官之指揮執行倘涉及裁量權之行使，特別係關於是否准予受刑人易刑處分，或者註銷已核准之易刑處分等情形，因事涉受刑人需否入監執行，攸關其人身自由之基本權，除有類同該法第103條所列各款情形之一，得不給予陳述意見之機會外，自應參酌行政程序法上開規定之法理，於檢察官決定前，予受刑人有陳述意見之機會，以落實憲法保障正當法律程序及人權之宗旨。

㈡是否准予易服社會勞動，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應受刑法第41條第4項所定：除因身心健康之關係，執行顯有困難，或有易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序事由者外，原則上均應准予易服社會勞動的立法本旨之拘束。

此與易科罰金制度相同，旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在宣告之條件上，不宜過於嚴苛（立法理由參見）。

且自由刑之執行與否，涉及對於人身自由之限制，本應以最嚴格審查標準，上述法律規定，如因身心健康之關係，尚須「執行顯有困難」，始不准易服社會勞動；

而所謂「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」，自應考量為避免短期自由刑之矯正成效有限，或無助維持法秩序功能。

法務部所發布作業要點，不論性質為行政規則或職權命令，均應受刑法第41條第4項之拘束。

執行檢察官固應依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後，綜合評價而為合義務性之裁量。

且檢察官之裁量權，法院並非不能審查，例如對於基礎事實認定是否錯誤、有無遵守侵害最小的必要性原則，而違反比例原則；

有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，自仍有裁量怠惰或濫用裁量之違法，法院即得介入審查（最高法院111年度台抗字第127號裁定意旨參照）。

㈢刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪，有㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；

㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；

㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；

㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等情形之一，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。

旨在避免於上揭情形，若未經受刑人請求，遽予合併定刑，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。

反之，裁判確定前所犯數罪若無前開情形，例如均係得易服社會勞動之罪，檢察官自應依職權或依受刑人之聲請，向管轄法院聲請合併定應執行刑。

此與法院定應執行刑後，檢察官是否准予易服社會勞動，係屬二事。

倘檢察官否准受刑人之聲請，拒向法院聲請定應執行刑，其執行之指揮自屬不當。

三、經查：㈠受刑人前因詐欺案件，經本院以110年度上訴字第2518號判決判處有期徒刑6月（共13罪），應執行有期徒刑1年2月確定在案（第一案），受刑人就第一案向士林地檢署檢察官聲請易服社會勞動，經該署檢察官准許，於111年11月4日核發111年執卯字第3276號易服社會勞動指揮書（折算易服社會勞動時數：2556小時；

履行期間：自111年12月12日起至114年4月11日止），並移送同署觀護人執行社會勞動（執行案號：111年度刑護勞字第168號）；

受刑人另因詐欺案件，經本院以110年度上訴字第2015號判決分別判處有期徒刑6月、8月，嗣經最高法院於111年5月5日以111年度台上字第2215號刑事判決駁回上訴確定在案（第二案），第二案判決確定後，由臺灣臺北地方檢察署囑託士林地檢署代為執行。

該署檢察官於112年4月19日分別核發112年執助卯字第485號及第484號執行指揮書執行（有期徒刑8月部分，刑期自112年4月19日至同年12月18日；

有期徒刑6月部分，則接續自112年12月19日起至113年6月18日執行）。

受刑人雖於112年4月11日具狀聲請該有期徒刑6月部分易服社會勞動，及與業經准予易服社會勞動之第一案合併定應執行刑，惟經該署於112年4月24日回覆以受刑人所處有期徒刑8月應入監執行，而原有易服社會勞動之案件，將因他案之入監執行，無法予以續行社會勞動，將一併結算後接續執行等旨；

而執行第一案社會勞動之觀護人即於112年4月25日以「數罪併罰之應執行刑未聲請或未獲准許易服社會勞動而應入監執行，有併罰之罪履行部分社會勞動者；

或數罪併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前，有併罰之罪履行社會勞動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會勞動並分案而未執行者」（按：即檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14點第2項第6款第5目之規定）為由，出具前揭辦理易服社會勞動結案報告書，簽請檢察官核准結案。

嗣該署檢察官准予簽結上開刑護勞字第168號案件結案，並於112年5月4日核發112年執再卯字第114號執行指揮書，指揮於第二案有期徒刑6月部分執行完畢後，扣抵已履行之社會勞動時數，接續執行第一案剩餘之刑期（刑期起迄日期：自113年6月19日至114年7月27日）等情，有上開刑事判決書、本院被告前案紀錄表、刑事聲請易服社會勞動狀、士林地檢署112年4月24日函、執行指揮書、附件6簽報檢察官決定准否易服社會勞動、附件1易服社會勞動聲請須知及聲請書、士林地檢署觀護人辦理易服社會勞動結案報告書、士林地檢署刑案系統觀護終結原因表【社會勞動】附卷可參（見本院前審卷第64、66、69至129頁、士林地檢署112年度執助字第484號卷第9至33頁、最高法院112年度台抗字第1019號卷第62至70、71、73、75、79至81、83至85、90頁），並經本院調閱相關執行卷宗核閱無訛，是上揭事實，應堪認定。

㈡士林地檢署檢察官111年度執卯字第3276號執行指揮書相關之執行指揮部分：1.經查，本案「士林地檢署檢察官111年度執卯字第3276號執行指揮書」係由受刑人提出易服社會勞動之聲請，經檢察官准許易服社會勞動後所作之「易服社會勞動」執行指揮書，有上開執行指揮書、附件6簽報檢察官決定准否易服社會勞動、附件1易服社會勞動聲請須知及聲請書附卷可稽（見最高法院112年度台抗字第1019號卷第78至81頁），合先敘明。

2.然查，士林地檢署觀護人以檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14點第2項第6款第5目之規定為由，出具前揭辦理易服社會勞動結案報告書，簽請士林地檢署檢察官就該部分核准結案，嗣經檢察官准予簽結，然本件檢察官作成前揭處分，並無行政程序法第103條所列各款情形之一，而未就相關事項詢問受刑人，給予其陳述意見之機會，且受刑人所提之書狀亦無述及此部分之意見，此有112年4月19日執行筆錄及112年4月11日刑事聲請易服社會勞動狀附卷可稽（見最高法院112年度台抗字第1019號卷第62至70、86至87頁），則檢察官作成該處分，實難謂已踐行正當法律程序，而給予受刑人程序上之保障，此部分指揮執行，自有未當。

3.又該作業要點第14點第2項第6款第5目固規定：「有下列事由之一者，觀護人應檢具相關文件資料，敘明理由，填載社會勞動已履行時數累計表及填報觀護人辦理易服社會勞動案件結案報告書，簽報檢察官核准結案：…5.數罪併罰之應執行刑未聲請或未獲准許易服社會勞動而應入監執行，有併罰之罪履行部分社會勞動者（前段規定）；

或數罪併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前，有併罰之罪履行社會勞動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會勞動並分案而未執行者（後段規定）」（見本院前審卷第147至148頁），然依該要點第14點第2項第6款第5目「前段」規定，應簽請報結者，係指該罪於定應執行刑前，已獲准易服社會勞動，並在履行社會勞動中者；

依「後段」規定，應簽請報結者，則係指於併罰數罪之應執行刑獲准易服社會勞動前，該定應執行刑數罪中之罪，復獲准易服社會勞動並分案且未執行者而言。

亦即，觀護人應簽請報結者，乃該未執行之後案，至前已履行部分社會勞動之部分各罪，則繼續執行社會勞動（該要點第14點第2項第6款之規範理由參照），則第一案之易服社會勞動，固符合該要點第14點第2項第6款第5目「前段」之規定，而得由觀護人簽報檢察官核准結案，然依該要點第14點第1項第8款之規定：「檢察官接獲觀護人簽報之結案報告書，經核定『刑護勞』字案准許結案者，交執行科辦理歸檔或送分『執再』或『罰執再』字案號接續執行等事宜。

未獲核定結案者，退回觀護人室，接續執行。」

（見本院前審卷第147頁），是檢察官就「是否註銷原核准之易服社會勞動，另執行剩餘刑期」，雖非全無裁量之權限。

然本件檢察官於核准結案時，全然未說明何以「註銷」第一案已核准之易服社會勞動之具體理由，實難謂已為合義務性之裁量，亦有未洽。

是以，本件檢察官准予簽結上開刑護勞字第168號案件結案，其執行指揮所踐行之程序，有上揭可議之處。

㈢士林地檢署檢察官112年度執助卯字第484號執行指揮書相關之執行指揮部分：1.於第二案確定後，受刑人於112年4月11日具狀向士林地檢署聲請就有期徒刑6月部分易服社會勞動，及與業經准予易服社會勞動之第一案合併定應執行刑（見最高法院112年度台抗字第1019號卷第62至69頁），檢察官於112年4月19日即核發112年執助卯字第484號執行指揮書，指揮接續112年執助卯字第485號指揮書後執行該部分刑期（見同上卷第73頁）。

士林地檢署雖於112年4月24日以士檢卓執卯112執聲他444字第1129021629號函回覆，然其主旨及內容僅敘及：112年度執助字第485號案件應優先執行，請於112年4月19日到案；

第一案無法予以續行社會勞動，將一併結算後接續執行；

聲請定刑雖符合定刑規定，然須111年度執字第3276號、112年度執助字第484號、112年度執助字第485號3案件一併另行具狀聲請等節（見同上卷第71頁），惟就第二案之有期徒刑6月部分否准受刑人聲請易服社會勞動之具體依據及理由，未置一詞，檢察官亦未曾就有期徒刑6月部分易服社會勞動之相關事項詢問受刑人，自難認其無裁量瑕疵或悖於正當法律程序之虞，是此部分指揮執行，容有不當。

2.另查，第二案之有期徒刑6月部分，與第一案之13罪，均係得易服社會勞動之罪，而前揭士林地檢署112年4月24日函，亦記載受刑人聲請定應執行刑部分，符合定刑規定等旨（見最高法院112年度台抗字第1019號卷第71頁），則檢察官自應就上開14罪，向法院聲請定其應執行刑。

惟檢察官未為之，仍就該二部分之徒刑接續執行，揆諸前揭說明，檢察官就此部分執行之指揮，亦難謂適法。

四、綜上所述，就士林地檢署檢察官111年度執字第3276號執行指揮書及112年度執助字第484號執行指揮書相關之執行指揮部分既有上述瑕疵，自難以維持，有重新予以裁量之必要，故應由本院將上開檢察官執行指揮處分撤銷，並由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日