臺灣高等法院刑事-TPHM,112,軍上訴,6,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度軍上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 林崇健



選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度軍訴字第5號，中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度軍偵字第145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林崇健罪刑部分撤銷。

林崇健現役軍人共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元及參加法治教育課程壹場次。

褫奪公權壹年。

其他上訴駁回（即林崇健沒收部分）。

事 實

一、陳科榕、林崇健分別自民國108年10月1日、107年11月1日起起，擔任國防部參謀本部資通電軍指揮部○○○○○隊○○○○○○大隊○○○○○中隊網傳作業隊（下簡稱網傳作業隊）之少校隊長、上士組長，於後述行為時，均為現役軍人，且依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，均為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

陳科榕、林崇健明知廢棄電纜線未依國軍廢舊及不適用物資處理作業規定辦理報繳前，仍屬網傳作業隊之公有財物，因網傳作業隊之網傳工程車於109年1月16日執行任務返回營區途中，駕駛不慎自撞涵洞，致該工程車上方冷氣機及板金受損，經網傳作業隊之合約修車廠金賓汽車股份有限公司（下簡稱金賓汽車）報價維修費用為新臺幣（下同）17萬6,046元，陳科榕為規避行政究責，不欲循國軍軍車保險及交通事故處理作業規則等相關規定辦理維修、出險事宜，思以變賣其職務上掌管、持有之廢棄電纜線所得款項補貼修車費用，竟與林崇健共同基於侵占公有財物之犯意聯絡，於109年2月10日下午4時許，由陳科榕（業經原審判決罪刑確定）指示林崇健至網傳作業隊置放庫儲料件之○○○營區內，聯繫並協助不知情之竺坤金屬有限公司（下簡稱竺坤公司）員工駕駛車輛將網傳作業隊所有之廢棄電纜線2,400公斤，以每公斤30元之價格運出營區變賣，以此方式將屬陳科榕職務上持有、保管之公有財物，共計廢棄電纜線2,400公斤予以侵占入己，並取得7萬2,000元之不法利益後，將全數不法利益用以支付上述之車輛維修費。

嗣陳科榕於110年3月4日接受國防部參謀本部資通電軍指揮部行政調查後，在有偵查犯罪職權之公務員尚不知其犯罪事實前，主動於110年3月10日偕同林崇健前往憲兵指揮部桃園憲兵隊（下簡稱桃園憲兵隊），陳科榕自行及林崇健委由陳科榕於接受詢問時，向職司犯罪偵查之桃園憲兵隊坦承其等上開犯行，並接受裁判，及繳回所得金額7萬2,000元。

二、案經國防部參謀本部資通電軍指揮部告訴及桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第1條定有明文。

次按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰；

又現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項，二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

亦為刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第1條第1項、第2項明定。

準此，現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪，應依刑事訴訟法追訴、處罰。

查上訴人即被告林崇健於109年2月10日犯本案時係現役軍人，其自承其目前仍為現役軍人（見本院卷第98頁），有其個人兵籍資料1份在卷可憑，揆諸前揭說明，本案應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權，先予敘明。

二、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，業經檢察官、被告林崇健及其辯護人同意作為證據（見本院卷第95頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林崇健矢口否認有何侵占公有財物犯行，辯稱：其對客觀事實不爭執，但認為應該不適用貪污治罪條例等語，其辯護人為其辯稱：本件網傳作業隊之「廢棄電纜線」已非屬軍品、軍用器材，非全無經濟價值之廢棄物，須依規定報廢，既屬待依相關報廢規定處理之廢棄物，應非貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪所涵攝「公有財物」之範圍，故縱有占有之行為，尚難認成立貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪。

陳科榕將本件廢棄電纜線變賣取得之7萬2,000元全數用以支付網傳作業隊之工程車維修費用，因此不具為自己或其他私人之不法所有之意圖。

依「國軍廢棄及不適用物資處理作業規定」第22點，廢舊及不適用物資之處理方法及次序（七）資源回收：請洽行政院環保署律定公告之合格廠商辦理；

而依國防部參謀本部資通電軍指揮部110年12月29日函認系爭電纜線須依規定報廢；

又依上開廢棄物資作業規定，「資源回收」為處理方法之一，則隊長陳科榕指示被告聯絡廠商收購系爭電纜線，應屬資源回收方法，卻未依上開資源回收作業程序處理，應僅違反行政規定，而被告已遭記大過1次。

被告時任網傳作業隊上士組長，係依隊長陳科榕指示而出售系爭電纜線，即該行為與被告職務不具關聯性。

原審認廢棄電纜線的持有是隊長，被告是跟特定共同身分之人共同犯罪，沒有依刑法第31條第1項但書減刑，有所違誤。

原審認被告有自首，請鈞院考量是否可給予被告免刑，因被告在行政上已受到一定處分，是否還要在刑法上給予剝奪身分之處罰。

請考量被告為低階士官，基於軍隊要求絕對服從之領導統御習性，對於隊長指揮下達之指示，有不得不配合執行之壓力，遞減輕其刑後之最低刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情，請依刑法第59條減輕其刑並諭知緩刑等語。

二、經查：㈠陳科榕、被告林崇健分別自108年10月1日、107年11月1日起起，擔任網傳作業隊之少校隊長、上士組長，於後述行為時，均為現役軍人，且依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，均為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

陳科榕、林崇健明知廢棄電纜線未依國軍廢舊及不適用物資處理作業規定辦理報繳前，仍屬網傳作業隊之財物，因網傳作業隊之網傳工程車於109年1月16日執行任務返回營區途中，駕駛不慎自撞涵洞，致該工程車上方冷氣機及板金受損，經網傳作業隊之合約修車廠金賓汽車報價維修費用為17萬6,046元，於109年2月10日下午4時許，由陳科榕指示林崇健至網傳作業隊置放庫儲料件之○○○營區內，聯繫並協助竺坤公司員工駕駛車輛將網傳作業隊所有之廢棄電纜線2,400公斤，以每公斤30元之價格運出營區變賣，並取得7萬2,000元，全數用以支付上述之車輛維修費等情，為被告所不爭執（見本院卷第92、173頁），復經同案被告陳科榕、被告於憲兵隊詢問、偵查、原審準備及審理程序均坦承不諱（見110年度軍偵字第145號卷一【下稱軍偵卷一】第239至245、279至288、471至473頁，原審卷第92、157至158頁），核與證人黃建霖、陳舜崎、潘麗鴻於憲兵隊接受詢問之證述相符（見軍偵卷一第29至31、333至337、357至361、387至390頁），並有金賓汽車派工需求單、報價單、維修分析表、維修驗收工作單、統一發票、陽信銀行匯入匯款查詢截圖、網傳工程車毀損照片、郵政跨行匯款申請書、竺坤公司地磅單、現場及廢棄電纜線照片、桃園憲兵隊大門值日軍（士）官受理報案紀錄表、國防部參謀本部資通電軍指揮部110年12月29日國網督察字第1100078275號函、被告現金繳納犯罪所得通知書、臺灣桃園地方檢察署111年度保字第8949號扣押物品清單（見軍偵卷一第99至107、109至110、113、115、117、119、121至123、91至97、259、125、289至310、433至435頁，110年度軍偵字第145號卷二【下稱軍偵卷二】第7、47、49至51頁）在卷可稽，前揭事實首堪認定。

㈡本案之爭點乃廢棄電纜線是否為貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪所指之「公有財物」？被告是否有為自己或其他私人之不法所有之意圖？被告是否僅係違反報廢之行政規定，僅有行政責任？茲分述如下：⒈廢棄電纜線為貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪所指之「公有財物」：⑴貪污治罪條例第4條第1項第1款所為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」之規定，係屬公務員特別重大之貪污行為，因所處之刑罰極為嚴厲，故為貪污治罪條例所設最嚴重之第一級貪污犯行。

是就其適用上自應秉持刑法謙抑思想，在界定涵攝「公用或公有器材、財物」之範圍時，予以嚴格限縮，俾符憲法上罪刑相當原則。

鑑此，所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言；

所謂公有，如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之（最高法院111年度台上字第1333號判決意旨參照）。

⑵經查，依國防部參謀本部資通電軍指揮部110年12月29日國網督察字第1100078275號函覆：「說明二、（一）所謂軍品及軍用器材，係指國軍所有且於軍事用途上有直接效用之各種補給品，必需品及裝備，軍品及軍用器材管理作業規定第2點定有明文；

又電纜線乃為軍事電力提供上之必需品，縱已廢棄而失去或無法達原有效能，惟尚非全無經濟價值之廢棄物，仍須依規定報廢，核其性質仍不失為軍用物品。」

等語（見軍偵卷二第7頁），足見電纜線乃為軍事電力提供上之必需品，為國軍所有，縱已廢棄而失去或無法達原有效能，惟尚非全無經濟價值之廢棄物，仍須依規定報廢，故本案之廢棄電纜線為國軍所有之物品，自為貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之公有財物，被告之辯護人辯稱本案之廢棄電纜線不屬貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之公有財物，自不可採。

⒉被告有與同案被告陳科榕共同為私人不法所有之意圖之犯意聯絡及行為分擔：⑴廢舊及不適用物資處理之鑑定，由各司令部廢舊及不適用物資處理業務管理單位，依據申請或指定單位派遣必要工作技術人員，赴儲存地點施行，依物資狀況鑑定適當之處理方法如下：（一）調節。

（二）拼修。

（三）拆零（含減值）利用。

（四）標售。

（五）贈與。

（六）銷毀。

（七）資源回收。

（八）國防部專案處理。

前項處理方法，經填註於鑑定表，由參與鑑定工作人員會同簽證後，另附統計表，由上一級管理單位核定處理方法，以原表逐項批註隨文發還原申請之處理執行單位，據以執行處理。

各處理執行單位辦理廢舊及不適用物資清除處理、消防、阻絕設施、警監視系統購置、維護及汙染防治工作，應核實編列預算，不得大量堆積、混儲及髒亂，造成處理困難或環境汙染，國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第19點定有明文。

故廢舊及不適用物資處理須先鑑定，由上一級管理單位核定處理方法，再由原申請之處理執行單位執行處理，非該管公務員所得任意處分。

而前揭作業規定第51點規定：「各處理執行單位依規定處理廢舊及不適用物質時，其收入之各種款項，應依有關國防部所屬單位歲入預算及預算外庫款收退作業規定報繳。」

，足見各處理執行單位依規定處理廢舊及不適用物質時，其收入之各種款項應報繳國防部所屬單位。

⑵被告於接受國防部參謀本部資通電軍指揮部洽談時供稱：事情發生之後隊長請我找資源回收廠商將單位廢電纜回收變賣，當時隊長告訴我回收金要用來支付工程車維修費，一開始我有告訴隊長不要這麼做，但當時因為108年12月間隊上發生軍車車禍案件，隊長怕連續出案件會增添隊上困擾，決定由單位自行處理，之後隊長一直提這件事，我就依隊長命令執行等語（見軍偵卷一第157頁），被告於偵查中復供稱：這是我們作業隊如果在外面鋪設軍線，因為現在是用光纖，舊的電纜就會把它拆除收回，正常來講，拆除的電纜要清點數量，向上級陳報數量，再由上級跟其他單位找廠商去變賣，之前並沒有清點清楚，本件是廠商自己來夾取並且秤重之後依他夾取的數量計價付錢給我們，總共就是7萬2,000元。

7萬2,000元直接支付廠商修車的費用。

當時隊上連續兩次車禍，大家都不想開檢討會開到過年，就想要自己解決等語（見軍偵卷一第472頁），足認被告身為網傳作業隊之上士組長深知本案之廢棄電纜線有其經濟價值，不得私自變賣，仍依陳科榕之指示，至網傳作業隊置放庫儲料件之○○○營區內，聯繫並協助竺坤公司員工駕駛車輛將網傳作業隊所有之廢棄電纜線2,400公斤，以每公斤30元之價格運出營區變賣，並取得7萬2,000元，全數用以支付上述之車輛維修費，不僅未依前揭國軍廢舊及不適用物資處理作業規定報請上一級管理單位核定處理方法，以據以處理，反而係擅自轉賣，更未依前揭國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第51點之規定報繳所取得之7萬2,000元，反而用以支付車輛維修費，而陳科榕旣已決定要私自解決修車費用問題，自應以自己之金錢給付修車費用，竟指示被告私自轉賣本案之廢棄電纜線，所得款項用以支付修車費用，被告明知前揭事實，仍依陳科榕之指示辦理，自有與同案被告陳科榕共同為私人不法所有之意圖之犯意聯絡及行為分擔。

被告辯稱資源回收亦係處理廢棄電纜線之方法之一，其僅係違反行政規定，僅有行政責任及其並無為私人不法所有意圖云云，均不足採。

⑶刑法第21條第2項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。

但明知命令違法者，不在此限。

被告雖辯稱其為低階士官，基於軍隊要求絕對服從之領導統御習性，對於隊長指揮下達之指示，有不得不配合執行之壓力云云，然其既明知隊長陳科榕之前揭命令係違法，自應斷然拒絕，而非服從命令，共同違法，故其所為自無刑法第21條第2項但書之適用。

㈢綜上，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，應依法論科。

三、論罪：㈠按貪污治罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定，而陸海空軍刑法第76條第1項第2款既引置全部瀆職罪章，依同條第2項，屬特別規定之貪污治罪條例自亦全部引置於陸海空軍刑法之內，始符立法原意（最高法院103年度台上字第3362號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項所列之貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。

㈡陸海空軍刑法第64條第1項之竊取或侵占軍用武器或彈藥罪；

第3項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，均係以行為人係現役軍人而未兼具公務員身分者，為其處罰對象。

否則，就相同之竊取或侵占公用或公有財物犯行，僅具有公務員身分而非現役軍人者，應成立較重之貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用或公有財物罪；

兼具公務員及現役軍人身分者，反而成立較輕之陸海空軍刑法第64條第1項或第3項之罪，有失情理之平。

是以，倘具有公務員身分之現役軍人有侵占公用或公有財物犯行，應不成立陸海空軍刑法第64條第1項、第3項之罪，而應論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，始符立法本旨（最高法院105年台上字第867號判決意旨參照）。

刑法公務侵占罪與貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用或公有財物罪（下稱貪污侵占罪）之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；

然陸海空軍刑法第64條第1項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第3項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。

從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪（最高法院104年台上字第1684號判決意旨參照）。

被告之辯護人另主張陸海空軍刑法第64條第3項之客體限縮為可供軍用之物品，且排除已報廢、不能供軍事用途之物品，則依「舉輕明重」，貪污治罪條例4條1項1款之客體亦應以可供軍用之物品為限。

否則如認陸海空軍刑法第64條第3項之客體限於可供軍用之物品，然就貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，卻包括已報廢、不能供軍事用途之財物，顯輕重失衡云云，然揆諸前揭說明可知，陸海空軍刑法第64條第3項係以行為人係現役軍人而未兼具公務員身分者，為其處罰對象，為免對不具公務員身分之現役軍人處罰過重，故該條之客體亦限縮於可供軍用之物品為限。

而貪污治罪條例之立法目的乃為嚴懲貪污，澄清吏治，基於對公務員廉潔之要求，自無將貪污侵占罪之客體限縮於可供軍用之物品為限，不包括已報廢、不能供軍事用途之財物之理，辯護人前揭主張，不足採信。

㈢因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，刑法第31條第1項明定。

而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第335條之普通侵占罪、第336條第1項之業務侵占罪、同條第2項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第64條第1項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第3項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用或公有器材、財物罪等是（最高法院104年度台上字第1684號判決意旨參照）。

被告與陳科榕本案所侵占之廢棄電纜線，係由陳科榕依其職責掌管及持有，揆諸前揭意旨及規定，被告仍應論以共同正犯，並依上揭規定處斷。

㈣刑之減輕：⒈按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文。

又自首只以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制（最高法院24年上字第1162號判例意旨參照）。

查同案被告陳科榕於110年3月4日因工程車未依規定辦理維修事件接受國防部參謀本部資通電軍指揮部行政調查後，在有偵查犯罪職權之公務員尚不知其本案犯罪事實前，主動於110年3月10日偕同被告前往桃園憲兵隊坦認前揭犯行，當日桃園憲兵隊僅對陳科榕製作筆錄，被告則委託陳科榕一併坦認其之共同犯行，並表達願受裁判之意，嗣國防部參謀本部資通電軍指揮部於同年月23日將本案犯罪事實函送桃園憲兵隊等情，此業經同案被告陳科榕、被告供陳在卷（見軍偵卷一第239至245頁，原審卷第160至161頁），並有前揭受理報案紀錄表、國防部參謀本部資通電軍指揮部110年3月23日國網督察字第1100016319號函（見軍偵卷一第11頁）可憑，足認被告係於有偵查犯罪職權之桃園憲兵隊發覺本案犯罪事實前，以委託方式告知該管公務員。

又被告與陳科榕於偵查中，業已自動繳交因變賣廢棄電纜線所得之7萬2,000元，亦有前揭繳納犯罪所得通知書、扣押物品清單存卷可查，爰就被告本案犯行，依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑。

⒉犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段亦有明文。

又自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；

自白則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定，立法目的不同，適用要件亦異，乃個別獨立減輕其刑之規定。

法院若認行為人同時存在此二情形，得遞減其刑。

查被告就本案犯行於偵查中自白，及自動繳交全部所得，已如前述，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕並遞減之。

⒊被告不僅聯繫、協助不知情之竺坤公司員工駕駛車輛至○○○營區內，將網傳作業隊所有之廢棄電纜線2,400公斤，以每公斤30元之價格運出營區變賣，並將取得之7萬2,000元交予陳科榕，本院認被告參與程度甚深，爰不依刑法第31條第1項但書減輕其刑。

⒋另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。

又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項。

而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第2978號、105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

另查，被告所犯侵占公有財物罪，已有前揭2種減刑事由之適用，減輕後之最低刑度為1年8月，審酌被告係為掩飾其所屬部隊工程車自撞之事實，而以此犯罪手段獲得財物，雖確實用以給付車輛維修費用，然其犯行對於軍紀、公務員廉潔性已造成侵害，基此衡量，認前揭減刑後之最低刑度並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。

四、沒收：按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

又被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。

否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。

查被告與同案被告陳科榕就本案因變賣廢棄電纜線獲得之7萬2,000元，係其等共同犯罪所得，而該所得，雖經陳科榕、被告於偵查中全數繳回，揆諸前揭意旨，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

五、撤銷原判決關於被告罪刑部分及其他上訴駁回之理由：㈠撤銷原判決關於被告罪刑部分之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審未交待被告並非本案廢棄電纜線之持有人，其與具持有關係之陳科榕共同犯侵占公有財物罪，為何未依刑法第31條但書減輕其刑，有判決理由不備之情事，適用法律有所疏漏，被告上訴主張本案不適用貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財務罪云云，業經本院詳列證據並說明理由認定如上，被告之上訴雖無理由，然原判決關於被告罪刑部分既有前揭未恰之處，自應由本院撤銷原判決前揭部分，另為適法之判決。

㈡其他上訴駁回之理由： 關於被告沒收部分，本院認定同原審判決，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時身為現役軍人及公務員，應恪遵職守，廉潔自持，竟漠視法律之嚴厲禁制，而為本案犯行，所為有害國軍形象及公務廉潔，行為實有不該，衡量被告犯後於偵查、原審均坦承犯行，於本院則翻異其詞之犯後態度，及其已全數繳還犯罪所得，兼衡國防部參謀本部資通電軍指揮部於偵查中提出告訴狀表示願意給予被告悔過遷善之機會等語，嗣於原審審理中具狀表示被告明知故犯，惟犯罪後自首，並繳交全部犯罪所得，雖以法定得減輕其刑之事由，惟量刑亦不宜過輕，以衡平刑事被告權益、國家法益與軍事紀律等語，及被告本件犯行之參與程度、犯罪動機、無前案紀錄之素行、高中畢業之教育程度、未婚、需扶養父母親、被告目前仍在服役中等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈡又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然於偵查、原審始終坦承犯行，堪認應具悔悟之意，雖於本院否認貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物犯行，惟其仍坦承客觀事實，僅就法律適用有所爭執，雖其投機僥倖之心態不可取，然經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故無對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

另為使其從本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告自本判決確定之日起6個月內，向公庫支付5萬元及參加法治教育1場次，於緩刑期間均付保護管束。

㈢褫奪公權：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。

本院考量被告行為時身為現役軍人及公務員，應恪遵職守，廉潔自持，竟漠視法律之嚴厲禁制，而為本案犯行，所為有害國軍形象及公務廉潔之犯罪情節，爰依前開規定及刑法第37條第2項之規定，宣告被告褫奪公權1年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、軍事審判法第1條第2項第1款，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官李韋誠提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。