臺灣高等法院刑事-TPHM,112,選上訴,27,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度選上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 黃源甫


指定辯護人 俞力文律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國112年9月28日所為111年度選訴字第6號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度選偵字第29、39、40、42號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃源甫為耳鼻喉科醫師，於民國111年間，見嚴重特殊傳染性肺炎（下稱COVID-19）疫情嚴重，認其醫師經歷具有競選優勢，於同年9月2日登記參加新竹市第11屆市長選舉（下稱系爭選舉）。

其為求勝選，竟基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，接續為下列行為：

（一）於111年9月9日上午9時30分許，在位於新竹市○區○○路000巷0○0號之新竹市光鎮里巡守隊隊部，以耳鼻喉科專科醫師之身分，藉衛教宣導活動之名義，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，並利用不知情之光鎮里里長莊金清將其攜帶到場且貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」競選標語之鼻腔沖洗器（下稱本案鼻腔沖洗器），分發贈與在場人。

使在場之有投票權人莊金清、劉金緞、許劉美姜、鄭碧霞、莊謙成、林美雲、謝德隆、姜鴻達、李義盛、梁桂香、黃信華、王德堯、周雪卿、張雪貞獲悉黃源甫為市長選舉候選人，且贈送本案鼻腔沖洗器之目的，係請求有投票權人在系爭選舉中投票支持黃源甫，並認知本案鼻腔沖洗器係經專科醫師認可具有相當價值及醫療防疫效用之器材，仍當場收受之，以此方式對有投票權之人交付足以動搖、影響投票意向而具有對價關係之賄賂，約其等為投票權之一定行使（莊金清、劉金緞、許劉美姜、鄭碧霞、莊謙成、林美雲、謝德隆、姜鴻達、李義盛、梁桂香、黃信華、王德堯、周雪卿、張雪貞所犯投票受賄部分，均經檢察官依職權為不起訴處分確定）。

（二）於111年9月18日上午，在位於新竹市○區○○路00巷00號之指源宮，參加新竹市溪州仔老人會舉辦之九九重陽節活動（下稱溪州老人會活動），以耳鼻喉科專科醫師之身分，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，並利用不知情之現場工作人員將其攜帶到場且貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」競選標語之本案鼻腔沖洗器，分發贈與在場人。

使在場之有投票權人謝承勳、曾秀梅獲悉黃源甫為市長選舉候選人，且贈送本案鼻腔沖洗器之目的，係請求有投票權人在系爭選舉中投票支持黃源甫，並認知本案鼻腔沖洗器係經專科醫師認可具有相當價值及醫療防疫效用之器材，仍當場收受之，以此方式對有投票權之人交付足以動搖、影響投票意向而具有對價關係之賄賂，約其等為投票權之一定行使（謝承勳、曾秀梅所犯投票受賄部分，均經檢察官依職權為不起訴處分確定）。

二、嗣經檢警進行蒐證，於111年10月14日在黃源甫位於新竹市○區○○路000號住處，執行搜索查獲。

理 由

壹、證據能力方面

一、本判決認定被告黃源甫犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。

然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第113頁至第122頁、第159頁至第168頁）。

又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案此部分待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、事實認定方面訊據被告固坦承其為耳鼻喉科醫師，登記參加系爭選舉後，在事實欄一（一）、（二）所載光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動中，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，及攜帶貼有上開標語之本案鼻腔沖洗器到場發送予在場人等情。

惟否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱其購入本案鼻腔沖洗器之價格，未逾法務部規定之新臺幣（以下未標明者同）30元，不足以動搖或影響有投票權人之投票意向；

且其在前開時、地上台宣講時，未穿競選背心，僅單純向在場人進行衛教，無賄選犯意等詞。

經查：

一、被告為耳鼻喉科醫師，於111年9月2日登記為系爭選舉之候選人，並於同年月5日以通訊軟體LINE（下稱LINE）與光鎮里里長莊金清聯絡，請莊金清協助安排衛教宣導活動，莊金清遂安排被告於同年月9日上午，在光鎮里社區志工例行性清掃活動結束後，對參與清掃活動之志工進行衛教宣導活動。

被告於9日上午9時30分許，在光鎮里巡守隊隊部，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，並由莊金清協助將被告攜帶到場且貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」標語之本案鼻腔沖洗器，發送予在場之有投票權人莊金清、劉金緞、許劉美姜、鄭碧霞、莊謙成、林美雲、謝德隆、姜鴻達、李義盛、梁桂香、黃信華、王德堯、周雪卿、張雪貞收受。

又被告於同年月18日上午在指源宮，參加溪州老人會活動，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，並由現場工作人員協助將被告攜帶到場且貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」標語之本案鼻腔沖洗器，發送予在場之有投票權人謝承勳、曾秀梅收受等情，業經被告坦認無誤（見選偵29卷第3頁至第4頁反面、第56頁、第58頁至第59頁，本院卷第113頁、第124頁至第125頁、第177頁），並據證人莊金清（選偵39卷一第53頁反面至第54頁反面、選他18卷二第22頁至第26頁）、劉金緞（選偵39卷一第74頁反面至第76頁、第77頁反面、選他18卷二第54頁至第58頁）、鄭碧霞（選偵39卷一第111頁反面至第113頁、選他18卷二第117頁至第121頁）、莊謙成（選偵39卷一第128頁反面至第129頁反面、選他18卷二第139頁至第142頁）、林美雲（選偵39卷二第145頁反面至第146頁反面、選他18卷三第32頁至第37頁）、謝德隆（選偵39卷一第145頁反面至第147頁反面、選他18卷三第119頁至第121頁、第123頁至第124頁）、姜鴻達（選偵39卷一第163頁反面至第165頁、選他18卷三第162頁至第164頁、第166頁至第167頁）、李義盛（選偵39卷二第1頁反面至第3頁反面、選他18卷四第19頁至第21頁、第23頁至第24頁）、梁桂香（選偵39卷二第21頁反面至第22頁反面、第24頁反面、選他18卷四第43頁至第46頁）、黃信華（選偵39卷二第41頁反面至第42頁反面、選他18卷四第69頁至第73頁）、王德堯（選偵39卷二第60頁反面至第61頁反面、選他18卷三第61頁至第63頁）、周雪卿（選偵39卷二第78頁反面至第79頁反面、選他18卷三第78頁至第80頁、第82頁）、張雪貞（選偵39卷二第96頁反面至第98頁、選他18卷四第149頁至第151頁）、謝承勳（選偵39卷二第129頁反面至第130頁、第131頁、第132頁反面、選他18卷四第166頁至第168頁）、曾秀梅（選偵39卷二第115頁反面至第116頁反面、第119頁正反面、選他18卷四第188頁至第191頁）於調查、偵查時、證人許劉美姜於偵查時（選他18卷二第73頁至第76頁）證述明確，復有中央選舉委員會111年8月18日中選務字第1113150255號公告、111年縣市長選舉候選人登記彙總表（選偵29卷第121頁、第129頁反面）、被告與莊金清之LINE對話紀錄（選偵39卷一第65頁反面至第66頁反面）、光鎮里巡守隊活動成果表、現場照片（選偵39卷一第62頁至第63頁、第68頁）、道路監視器錄影畫面截圖（選偵39卷一第97頁、第121頁、第141頁、卷二第134頁）、本案鼻腔沖洗器照片（選偵39卷一第83頁、第122頁、第134頁、第158頁、第169頁、卷二第34頁、第56頁、第89頁、第110頁、第120頁反面、第133頁、第149頁）、溪州老人會活動現場照片（選他18卷一第102頁至第103頁）在卷可稽。

且有莊金清、許劉美姜、鄭碧霞、莊謙成、林美雲、謝德隆、李義盛、梁桂香、黃信華、王德堯、周雪卿、張雪貞、謝承勳、曾秀梅提出之本案鼻腔沖洗器扣案為證。

堪認被告登記參加系爭選舉後，確於光鎮里巡守隊活動及溪州老人會活動中，上台宣講日本使用鼻腔沖洗器之防疫成效，說明以本案鼻腔沖洗器沖洗鼻腔，可降低染疫機率，及分贈貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」標語之本案鼻腔沖洗器予上開在場之有投票權人。

二、被告辯稱其購入本案鼻腔沖洗器之價格，未逾法務部規定之30元，亦未在前開活動中，向在場人表示其分送之本案鼻腔沖洗器市價為250元至300元；

且在前開活動中收受本案鼻腔沖洗器之人於偵查期間，均表示不會投票予其，嗣其在系爭選舉中並未當選，可見其贈送本案鼻腔沖洗器之行為，不足以動搖或影響有投票權人之投票意向。

又其在前開活動宣講時，未穿競選背心，復未要求收受本案鼻腔沖洗器之人投票給自己，只是單純向在場人進行衛教，非出於選舉考量，無賄選犯意等詞（見選偵29卷第56頁，原審卷一第133頁、卷二第9頁至第10頁，本院卷第113頁、第177頁、第179頁）。

經查：

（一）按公職人員選舉罷免法之賄選罪，以行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，行為人客觀上所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為要件。

是否具有對價關係，除審酌行為人之主觀意思、行為時之客觀情狀，本於推理作用加以綜合判斷外，並應衡量給付之對象、時間、方法、價額、數量及其他客觀情狀，依國民之法律感情及生活經驗，評價有無逾越社會相當性，兼及是否足以影響或動搖投票意向等項，審慎認定之。

而該罪規範目的，即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選舉自由意志，核其性質要屬「抽象危險犯」，犯罪成立與否，當不待現實危害之發生。

法院審酌行為人之主觀犯意及行為時之各項客觀情事，經綜合評價後，倘認行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，尚非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，亦或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準（最高法院109年度台上字第5514、5538、5749號判決意旨可資參照）。

（二）被告雖主張其分贈之本案鼻腔沖洗器係其透過姪女黃絹，向大陸地區蘇州科騰醫療科技有限公司（下稱科騰公司），以每個人民幣5.5元之價格購入，未超過法務部規定之30元，與其他候選人依法務部90年10月8日法九十檢字第036885號函所列「賄選行為例舉」，以文宣附著於價值30元以下之宣傳物品，如原子筆、鑰匙圈、打火機、小型面紙包、家用農民曆、便帽等物品贈送予選民之行為並無差異，不足影響或動搖投票意向，非屬具有對價關係之賄賂等詞（見原審卷二第12頁、第42頁、第50頁、第54頁、第57頁），並提出其與黃絹之對話紀錄（原審卷一第149頁至第179頁、第181頁至第207頁）、財團法人海峽交流基金會(112)核字第006236號驗證書影本、江蘇省蘇州市蘇州公證處(2023)蘇蘇蘇州証字第580號公證書及「黃源甫截屏」影本（原審卷一第363頁至第375頁）、科騰公司網路訂單、支付明細截圖（原審卷一第377頁至第383頁）為證，足認被告分贈本案鼻腔沖洗器係以每個人民幣5.5元之價格，向科騰公司購入。

然查：1.被告於111年9月5日與黃絹聯絡訂購本案鼻腔沖洗器時，向黃絹稱「我已登記參加新竹市市長選舉，這些東西（指鼻腔沖洗器）剛好用來當作防疫贈送使用的」、「所以東西不能被找麻煩，也不想告訴人家是中國大陸來的」、「這些產品我和日本產品比較過，比日本的還要好，但一般人都會認為中國來的不好」，此有被告提出之對話紀錄在卷可憑（見原審卷一第193頁）。

被告亦陳稱其在活動中，是引用日本耳鼻喉科教科書，說明鼻腔沖洗器是日本教科書認可沖洗鼻腔之方法，並未向選民講過本案鼻腔沖洗器實際上是大陸地區製造等情（見原審卷二第51頁）。

可見被告委由黃絹向廠商訂購本案鼻腔沖洗器時，刻意囑託黃絹不要讓別人知道沖洗器是大陸地區製造，且在分贈本案鼻腔沖洗器時，未說明沖洗器之製造地點及實際購入價格。

2.被告陳稱其係因當時新竹市COVID-19疫情嚴重，始分贈本案鼻腔沖洗器予新竹市民（見本院卷第177頁），且被告參加光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動時，其與在場民眾均有配戴口罩，此有現場照片在卷可佐（見選偵39卷一第84頁、選他18卷一第102頁），可見當時COVID-19疫情嚴重。

又證人莊金清於調查及偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，宣講因COVID-19疫情嚴重，使用鼻腔沖洗器對於預防病毒之功效很好，並稱這個醫療器材不好買，是因被告為耳鼻喉科醫師較易取得，邀請在場里民劉金緞、王德堯上台示範，及請其協助將被告攜帶到場之本案鼻腔沖洗器分送給在場里民（見選偵39卷一第54頁、選他18卷二第25頁）；

證人劉金緞於偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示本案鼻腔沖洗器可以清洗掉病毒，其即上台示範使用本案鼻腔沖洗器（見選他18卷二第57頁至第58頁）；

證人鄭碧霞於調查及偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示政府採取之防疫措施無效，因自己是耳鼻喉科醫師，對防疫議題較為了解，故發送本案鼻腔清洗器讓大家保護自己（見選偵39卷一第112頁、選他18卷二第119頁至第121頁）；

證人莊謙成於調查及偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示因自己是耳鼻喉科醫師，始得以大量購買本案鼻腔沖洗器（見選偵39卷一第129頁、選他18卷二第140頁至第141頁）；

證人林美雲於偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表明自己是醫師，並稱本案鼻腔沖洗器可以清洗鼻腔，因其丈夫有鼻子過敏問題，其遂收下被告攜帶到場之本案鼻腔沖洗器，想拿回家讓其丈夫使用，看看可否改善過敏問題（見選他18卷三第33頁至第35頁、第37頁）；

證人謝德隆於調查及偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示自己是耳鼻喉科醫師，並稱因COVID-19疫情嚴重，外出可能沾染病毒，回家後即可用被告發送之本案鼻腔沖洗器將病毒沖掉，減少感染機會，對於防疫有很大助益（見選偵39卷一第146頁反面至第147頁、第148頁、選他18卷三第120頁至第121頁、第123頁）；

證人姜鴻達於調查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示自己是專業醫師，本案鼻腔沖洗器可降低病毒傳染風險（見選偵39卷一第164頁反面）；

證人李義盛於調查及偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表示自己是耳鼻喉科醫師，並宣講鼻腔沖洗器很好用，可清洗鼻腔，減少病毒殘留，降低染疫風險，防止病毒入侵，且強調日本人使用鼻腔沖洗器之功效甚佳，因自己是醫師，可協助大家取得沖洗器（見選偵39卷二第2頁反面至第3頁反面、選他18卷四第20頁至第21頁、第24頁）；

證人梁桂香於調查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表明自己為醫師，說明使用本案鼻腔沖洗器沖洗鼻腔，可減少染疫機率（見選偵39卷二第22頁）；

證人周雪卿於偵查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，表明自己為耳鼻喉科醫師，並稱本案鼻腔沖洗器在疫情期間，對大家很有幫助（見選他18卷三第79頁至第80頁）；

證人張雪貞於調查時，證稱被告在光鎮里巡守隊活動中，自我介紹是耳鼻喉科醫師，說明本案鼻腔沖洗器之用途為清洗鼻腔（見選偵39卷二第98頁）；

證人曾秀梅於偵查時，證稱被告在溪州老人會活動中，自我介紹是耳鼻喉科醫師，當場示範本案鼻腔沖洗器之用法（見選他18卷四第190頁至第191頁）。

足見被告於疫情嚴重之際，在光鎮里巡守隊活動及溪州老人會活動中，以耳鼻喉科專科醫師身分，大肆宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫機率之防疫成效顯著，並未向在場人說明本案鼻腔沖洗器之製造地點及實際購入價格，客觀上足使在場有投票權之人認為被告分贈之本案鼻腔沖洗器因有相當程度之醫療防疫效用，而具有相當價值，與前開法務部例示原子筆、鑰匙圈、打火機、小型面紙包、家用農民曆、便帽等日常生活常見物品顯然有別。

3.被告固辯稱其在光鎮里巡守隊活動及溪州老人會活動，進行宣講及分贈鼻腔沖洗器時，未穿著競選背心，亦未明言要求收受本案鼻腔沖洗器之在場人投票給自己等詞。

惟依前所述，被告在上開活動中，分贈之本案鼻腔沖洗器均貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」之競選標語，顯已表明自己為市長候選人之身分，及尋求支持之意，足使收受之人認知被告分贈其所宣稱具有相當防疫效用及價值的鼻腔沖洗器之目的，係請求有投票權人在系爭選舉中投票支持被告，客觀上足認對於有投票權人之投票意向產生影響，不因被告在活動中有無穿競選背心，或明示自己為市長選舉候選人，請求在場人投票給自己而異。

（三）被告於111年9月2日登記參選後，即於同年月5日向黃絹表示自己已登記參加新竹市長選舉，鼻腔沖洗器剛好用來贈送使用，並稱「伯母（指被告妻子）反對我選市長，但我覺得現在疫情對醫師來說，參選是一個機會，去年11月日本大流行，橫濱市市長由醫師得勝，他打敗了首相拱出人選跟要尋求連任的候選人」等情，此有被告提出之對話紀錄在卷可憑（見原審卷一卷第193頁）。

又被告於000年0月間，以LINE向新竹市各里里長表示因新竹市COVID-19疫情竄升至千人以上，報載為全國之冠，其登記參選新竹市長，要贈送鼻腔沖洗器給巡守隊、鄰長，其餘里民加入其LINE群組亦可獲贈等情，業經被告陳明無誤（見本院卷第164頁），並有對話紀錄在卷可佐（見選他18卷一第5頁）；

且被告於系爭選舉競選期間，數度以LINE、臉書表明其身為市長候選人，要贈送鼻腔沖洗器作為摸彩品，及張貼多張其在新竹市各區身著競選背心贈送、示範鼻腔沖洗器之現場照片（見選他18卷一第6頁、第41頁、第47頁、第49頁至第50頁、第55頁至第57頁；

此部分非在本案起訴範圍內）。

足認被告登記參選後，贈送貼有前開競選標語之鼻腔沖洗器之目的，係為尋求選民投票支持自己，而約使有投票權人為投票權一定之行使，確出於競選考量無誤，非僅單純出於衛教目的。

另被告多次大肆宣導日本使用鼻腔沖洗器降低染疫機率之防疫成效，復透過LINE、臉書等社群軟體，張貼宣傳其贈送鼻腔沖洗器作為活動摸彩品之訊息，顯欲使選民認為其分贈之鼻腔沖洗器具有相當價值及醫療防疫效用，而與日常生活可輕易取得之原子筆、鑰匙圈、打火機、小型面紙包、家用農民曆、便帽等價值低微之文宣附著物顯然有別。

堪認被告主觀上確有以鼻腔沖洗器影響選民投票意向之主觀行賄犯意甚明。

依上述被告之主觀意思、行為時之各項客觀情事，經綜合判斷及評價，堪認被告所為足以影響或動搖投票意願，對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險，參酌前開所述，自該當投票行賄罪。

至於前開收受本案鼻腔沖洗器之有投票權人是否因此改變投票意向、被告有無當選等，均非所問。

況被告實際上究花費多少成本購入鼻腔沖洗器，本非收受者得以知悉，亦非判斷被告分贈物品是否達致足以動搖或影響投票意向程度之唯一標準，是被告一再執進貨價格，辯稱其無行賄犯意，及分贈之鼻腔沖洗器不足影響投票意向等詞，要無可採。

三、被告及辯護人其餘所辯均不足採。

（一）被告辯稱光鎮里里長莊金清因與其政治理念不合，可能勾串少數證人，誣指其在光鎮里巡守隊活動中，有宣稱本案鼻腔沖洗器之價格為250元至300元，並聲請傳喚證人謝德隆、黃玉英、余玉純，以證明其在該次活動中，未宣稱本案鼻腔沖洗器之價格，亦未提到市長選舉或要求在場民眾支持自己等詞（見本院卷第137頁至第139頁、第170頁）。

然依前所述，被告在時值疫情嚴峻之競選期間，以耳鼻喉科專科醫師之身分，在光鎮里巡守隊、溪州老人會活動中，大肆宣講鼻腔沖洗器是日本教科書認可之器材，及日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，並在現場分贈本案鼻腔沖洗器，客觀上足使在場受贈民眾認為本案鼻腔沖洗器，係經專科醫師認可具有相當醫療防疫效用之器材，而有相當之功效及價值；

且被告在上開活動中分贈之本案鼻腔沖洗器既貼有「黃源甫」、「新竹市長候選人，敬請支持指教」、「施政品質好、效率高，人民健康快活」之競選標語，足令受贈之有投票權人認知被告為市長選舉候選人，及被告贈送鼻腔沖洗器之目的，係為尋求有投票權人投票支持。

是被告主觀上有行賄之犯意，且所交付之鼻腔沖洗器為具有對價關係之賄賂等節，即堪認定，不因被告在上開活動中，有無宣稱其分贈之鼻腔沖洗器價格為250元至300元，或有無明確提到市長選舉、要求在場人投票支持自己而異，故其所辯要無可採，亦無傳喚上開證人之必要。

（二）被告辯稱其在登記參選前，即自費購買鼻腔沖洗器贈與莊金清等民眾，可見其係見日本使用鼻腔沖洗器之防疫成效顯著，始出於熱心推廣，毫無選舉考量，並無賄選犯意（見本院卷第184頁）。

而證人莊金清雖證稱被告於000年0月間，向其表示鼻腔沖洗器對防疫有很大助益，並贈送1組藍色塑膠球之鼻腔沖洗器予其，嗣被告在111年9月9日光鎮里巡守隊活動中，係贈送綠色塑膠球之本案鼻腔沖洗器予其等語（見選偵39卷一第53頁反面）。

然依前所述，被告於登記參選後，即向黃絹表明訂購本案鼻腔沖洗器係供選舉贈送所用，強調疫情對醫師來說是參選之絕佳機會。

且自莊金清提出被告先後贈送之鼻腔沖洗器觀之，被告在登記參選前，贈送藍色塑膠球之鼻腔沖洗器未貼任何貼紙；

但被告在登記參選後之光鎮里巡守隊活動中，分贈綠色塑膠球之本案鼻腔沖洗器的塑膠管上，黏貼載有前開競選標語之貼紙，此有莊金清提出2個鼻腔沖洗器之照片在卷可參（見選偵39卷一第65頁），可見被告在登記參選後之上述活動中，分贈之本案鼻腔沖洗器，刻意黏貼載有被告為新竹市長候選人之身分及敬請支持等競選標語，益證被告在該等活動中分贈本案鼻腔沖洗器之目的，確係尋求選民投票支持，與被告在登記參選前，私下贈與民眾之沖洗器顯然不同。

是被告以其在登記參選前，曾自費購買鼻腔沖洗器贈送他人一節，辯稱其在光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動中，分贈本案鼻腔沖洗器之行為，非出於選舉考量等詞，顯無可採。

（三）被告固主張其於111年9月18日在新竹市南寮漁港風景區，亦有分贈本案鼻腔沖洗器，未限定僅有新竹市民始可領取；

且其曾將鼻腔沖洗器贈與非設籍新竹市之政治人物、選舉競選對手、醫藥護理同仁；

嗣其在系爭選舉結束後，仍有贈送本案鼻腔沖洗器予病患，可見其分贈本案鼻腔沖洗器非出於選舉考量等詞（見原審卷二第98頁至第99頁），並提出臉書頁面、快捷郵件執據、名單為證（見原審卷二第161頁至第169頁）。

惟依被告提出111年9月18日臉書頁面記載「帶著團隊，9/18星期日，到新竹市南寮海邊，風箏節時爭取年輕族群賜票支持。

市長候選人照顧市民健康，避免新冠病毒感染、降低重症風險，免費贈送市民鼻沖洗器」等語，且張貼之現場照片顯示在場工作人員身著載有「新竹市長候選人黃源甫」字樣之競選背心（見原審卷二第161頁），可見被告於111年9月18日競選期間，率領競選團隊至新竹市南寮漁港之目的，確係尋求選民投票支持，而出於選舉考量無誤（因檢察官未提出證據證明被告在南寮漁港，確有交付賄賂予有投票權人之行為，亦非本案起訴範圍，本院自無從審究）。

至於被告主張其贈送鼻腔沖洗器予非設籍新竹市之政治人物、競選對手、醫藥護理同仁，及在系爭選舉結束後，贈送本案鼻腔沖洗器予病患部分，僅屬零星個案，與被告在光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動等社區團體，大肆宣講鼻腔沖洗器之防疫效用，及當場分贈貼有競選標語之本案鼻腔沖洗器之情形顯然有別，自不足據為對被告作有利認定之依據。

（四）辯護人辯護稱被告若欲賄選，應以隱匿方式透過樁腳為之，可見被告在光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動分贈本案鼻腔沖洗器之行為，非出於賄選犯意所為（見本院卷第179頁）。

然依前所述，被告為耳鼻喉科專科醫師，則其利用醫師身分，以衛教宣導活動之名義，公然宣講日本使用鼻腔沖洗器降低染疫風險之防疫成效，使在場人認知其分贈之本案鼻腔沖洗器，係經專科醫師認可具有相當醫療防疫效用及價值之器材，尋求選民投票支持，自有投票行賄之主觀犯意甚明。

辯護人前揭所辯即非可採。

四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用方面

一、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。

如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。

而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。

如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪（最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照）。

本件被告基於投票行賄之犯意，將本案鼻腔沖洗器交付予事實欄一（一）、（二）所示有投票權之人，因該等有投票權之人自本案鼻腔沖洗器貼有上開競選標語一節，客觀上已可得知被告欲以交付本案鼻腔沖洗器，影響自己投票意向，仍未拒絕而予收受，參酌前揭所述，應已達交付賄賂之階段。

是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪。

而其於交付賄賂前之行求、期約行為，為交付賄賂之階段行為，不另論罪。

二、被告在光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動中，分別利用不知情之莊金清、現場工作人員，將被告攜帶到場貼有競選標語之本案鼻腔沖洗器分贈予在場有投票權人，遂行賄選犯行，為間接正犯

三、被告先後在光鎮里巡守隊活動、溪州老人會活動，向數人交付賄賂之犯行，主觀上係基於使自己順利在系爭選舉中當選之單一犯意所為，且僅侵害一個國家法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。

檢察官認就被告先後交付賄賂之行為，應論以集合犯，容有未洽。

四、本案有刑法第59條規定之適用。按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。

本件被告所為固值非難。

惟其所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，法定最低刑為有期徒刑3年，審酌被告交付之賄賂為鼻腔沖洗器，且其在上開活動中，係依個人理念推廣防治COVID-19疫情方法，可見其在為投票行賄犯行時，亦有推廣防疫方法促進市民健康之意，犯罪惡性較單純交付金錢等財物賄選之情形為輕。

又被告於系爭選舉中未當選，復自陳其在系爭選舉之得票數僅1,000餘票，得票率只有0.48%（見原審卷二第20頁，本院卷第179頁），可見被告所為投票行賄犯行，對於系爭選舉結果雖仍有一定之影響，但影響非鉅。

是依本案具體犯罪情節觀之，本院認對被告科以所犯罪名之最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情形，參酌前揭所述，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

五、駁回上訴之理由。原審經審理後，認被告犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，事證明確，並於原判決敘明被告辯解不足採信，及依刑法第59條規定酌減其刑之理由，並考量被告本案犯罪動機、情節、對國家選舉公平性之法益侵害程度等節，諭知附條件緩刑及褫奪公權4年，復說明就被告預備、用以行賄之鼻腔沖洗器、競選貼紙及犯罪所用之手機、筆記資料宣告沒收之依據，併其餘扣案物不予沒收之理由。

所為認定及論述，俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違。

被告猶執前詞上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

至於原審雖漏未認定被告利用不知情之莊金清、現場工作人員，將本案鼻腔沖洗器分贈予有投票權人之行為，成立間接正犯；

然此節對於被告所為成立犯罪，及其所犯罪名、罪數等判決結論並無影響，復經本院補充說明如上，即不構成撤銷原判決之原因，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第99條第1項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。