臺灣高等法院刑事-TPHM,112,醫上訴,5,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度醫上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 徐鵬源



選任辯護人 盧之耘律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院111年度醫訴字第1號中華民國112年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18195號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，徐鵬源處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本案審理範圍

(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件被告及辯護人上訴意旨略以：僅針對量刑上訴，請求從輕量刑，並予宣告緩刑等語（參見本院卷第244頁、第268頁)；

檢察官就原審判決諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。

二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名

(一)徐鵬源在臺北市○○區○○○路00巷0○0號5樓，開設「熊門整體整療坊」(下稱本案整療坊)，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，而整脊、整骨則為中醫傷科推拿之醫療業務，以具有醫師資格者始得為之，竟基於違反醫師法之犯意，於本案整療坊之銅製招牌上使用不存在之「行政院衛生署字第0000000號」、「醫字第0000000號」公文字號，以及另於本案整療坊之名片上使用不存在之「行政院衛生署字第0000000號」、「醫字第0000000號」公文字號，藉此混淆視聽，假冒其具有醫師資格可以執行整脊、整骨等醫療業務，適有孫兆含患有椎間盤突出病症而前來詢問，徐鵬源向孫兆含稱其所患椎間盤突出病況不嚴重，無立即開刀必要，徐鵬源遂於民國109年9月7日、同年9月23日、10月8日、10月22日、11月12日、11月24日、11月25日，在上開整療坊，為孫兆含進行整脊、整骨、調整骨盆等醫療行為，先後共計7次，每次收費新臺幣(下同)1,500元，共計取得費用9,000元(109年11月25日該次未收取費用)，其後孫兆含病情加劇，於109年11月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急診，經診斷患有椎間盤突出併發馬尾症候群，並於隔(27)日進行減壓手術後，始悉上情。

(二)核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。

三、本案不應依刑法第16條規定減輕或免除其刑

(一)按行為人客觀上實施違法行為，主觀上亦對於其所為之行為（構成要件該當事實）具有故意或過失，但行為人自認其行為並非法所禁止者，此時行為人乃欠缺不法意識，而為學理上稱之禁止錯誤。

又所謂「不法意識」，意指行為人認識或意識到其行為違反刑罰規範之意，並不以行為人具體認識到刑罰內容為必要，僅需行為人認識到其行為為刑法（包括特別刑法）所禁止，即為已足。

行為人若無誤信其行為合法之事實，即無禁止錯誤可言，本無刑法第16條規定之適用。

一般而言，行為人有構成要件故意時，通常也會知道其所為乃法律規範或社會規範所不容，即推定其具有不法意識；

但若行為人於行為時確不知其行為為違法而發生禁止錯誤者，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」

之規定，應依個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依法應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性極高時，法院則不應予以減刑。

至於行為人若無誤信其行為合法之事實，即無禁止錯誤可言，本無刑法第 16 條規定之適用，充其量僅於量刑時，審酌其犯罪動機、目的是否具有公益性質等因子，而為其宣告刑輕重之參考(最高法院109年度台上字第5405號刑事判決參照)。

(二)經查：被告為智識正常之成年人，案發時已年滿44歲，且於原審及本院審理時自陳：我臺北體專畢業，曾做飲水機，在健身房擔任教練、快遞，長期經營本案整療坊已有18年，之前都是擔任整骨工作等語（參見原審卷第80頁、本院卷第273頁），堪認其有相當充足之社會經驗及工作歷練，尤其對於運動健身、復健診療及養生方面，應較一般人有更多之涉獵，所認識從事相類職業之同行，亦復不少，則其對於未取得合法之醫師資格（含中、西醫師）不得從事醫療行為，以及「中醫傷科推拿」涉及中醫師之醫療業務，亦應由中醫師親自為之，自有相當程度之認識，殊無委為不知之理；

再參酌被告所提出其與告訴人之LINE對話亦清楚顯示，告訴人曾提及被告「出診」、「治療」等語，被告並未有任何反對之意(參見他卷第119頁)，且卷附之被告所經營「熊門整體整療坊」臉書網頁亦有註明「醫生 」之字樣（參見他卷第17頁)，被告之名片上則有「休診」時間之記載（參見他卷第15頁)，堪信被告並未否認係為告訴人進行「治療」行為，甚至以「醫生」自居從事「診療」，而長期經營本案整療坊，實無不知相關整脊、整骨及調整骨盆等推拿手法，涉及應具有「醫師」資格始能合法進行醫療行為之可能性，亦即被告並無誤信其行為合法之事實，或其迴避誤信合法之可能性極高，則依前開說明，自無刑法第16條減刑規定之適用，至為顯然。

是被告及辯護人猶主張：被告於實施整復推拿之行為時，自信其行為係法律所許可，並無違法性認識，且依一般對推拿之觀念，通常人不免有此誤認而信其為正當，被告欠缺違法性認識已達不可避免，或其可非難性實低於通常，應依刑法第16條規定減輕或免除其刑，自非可採。

四、本案不應依刑法第59條規定酌減其刑

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

(二)經查：被告僅於00年0月間曾經國術運動傷害傳統整復員訓練班結業，並經鑑定合格取得國術運動傷害傳統整復員資格(參見他卷第109頁)，然迄未取得醫師資格，即不得擅自執行醫療業務，竟罔顧告訴人接受合格醫師治療之權益，明知告訴人就醫後已被診斷患有椎間盤突出之病症，後續應接受合格醫師進行合於常規之正當醫療行為，否則可能造成告訴人延誤就醫之不良後果，竟仍多次為告訴人從事整脊、整骨、調整骨盆等醫療行為，並收取每次1500元之費用；

不惟如此，被告於本案整療坊之銅製招牌上使用不存在之「行政院衛生署醫字第0000000號」、「醫字第0000000號」公文字號，以及另於本案整療坊之名片上使用不存在之「行政院衛生署字第0000000號」、「醫字第0000000號」公文字號(以上參見偵卷第85頁、他卷第15頁)，堪認其確係長期經營本案整療坊，並非偶一為之，極易造成告訴人或其他病患之混淆，危害不特定病患之健康法益，實難認被告犯本罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

五、撤銷改判之理由及量刑審酌之事項：

(一)原審判決以被告犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：被告嗣於本院審理時已願據實坦承犯行，此部分量刑基礎事實既有所變動，應作為有利於被告之量刑斟酌，此為其一；

又被告於本院審理期間已表達願意與告訴人和解之意，並進一步提出願先行支付50萬元，作為將來損害賠償之一部分，然因告訴人已另提起民事訴訟請求損害賠償，並未接受上開方案而無法達成和解，此有刑事陳報狀及本院113年4月22日公務電話查詢紀錄表各1份附卷可按(參見本院卷第281-283頁)，足徵被告犯後態度並無不佳之情事，此為其二。

是以原審判決未及審酌被告已自白犯罪並表明和解意願，同時提出具體和解之方案，欲先行賠償部分金額之犯後態度，容有未盡周延之處。

(二)從而，被告及辯護人提起上訴後主張被告對於本案犯行並無違法性認識，應依刑法第16條規定減輕刑，以及其犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑，俱非可採，業如前述，然其主張已自白犯罪並願與告訴人和解，請求法院從輕量刑，則為有理由，自應由本院將原審判決所定之宣告刑予以撤銷改判。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前僅於89年間有違反期貨交易法之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，惟於本案為圖己利，明知其未取得合法醫師資格，利用告訴人擔憂所罹患椎間盤突出之病症，必需住院開刀診治之心態，逕自為其進行整脊、整骨、調整骨盆等醫療行為，共計7次，雖非全然出於惡意，然終究係以謀利為目的而收取金額非少之費用，實屬不該，復參以其犯罪動機、目的、手段、看診次數、期間長短與所收取費用之總金額，對於告訴人之健康法益等所造成危害程度，且迄未能與告訴人和解並賠償損害，以及其於原審及本院審理時自陳：我台北體專畢業，曾做飲水機，在健身房擔任教練、快遞，先前是本案整療坊負責人，從事整骨，現在保險公司上班，已婚、需扶養父親、妹妹及3個小孩，較佳之平均收入每月有10多萬元等語(參見原審卷第80頁、本院卷第273頁)之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

(四)按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。

查被告雖於本院審理時坦承犯行，然其先前於警詢、偵查中及原審審理時，就其對於告訴人所實施之整脊、整骨、調整骨盆等屬於醫療行為一事，仍多所爭辯，迄於本院審理期間就本案不法執行醫療業務之行為，仍主張其自信為法律所許可，而不具有違法性認識，請求減輕或免除其刑等語，且迄未能與告訴人達成和解並賠償損害，而被告自承從事整骨工作已長達18年，足見其賴以維生之時間甚久，時至近日始中年轉行而另謀生計，非屬易事，若非予以適當之刑罰制裁，日後恐有重操舊業之高度可能性，難認其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，即足以使其知所警惕而無再犯之虞，乃不宜併予宣告緩刑，末此敘明，據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧偵查起訴，由檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。