臺灣高等法院刑事-TPHM,112,重上更一,33,20240125,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度重上更一字第33號
上 訴 人
即 被 告 封又云



選任辯護人 彭若鈞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第411號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第5102號），提起上訴，經本院以105年度上訴字第2290號判決，並經最高法院以106年度台上字第1539號判決確定，嗣經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，而經最高法院以112年度台非字第113號發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑（含所定應執行之刑）之部分撤銷。

甲○○經原判決所認販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。

理 由

一、本院審理範圍：㈠本件被告甲○○經起訴涉犯販賣第一級、第二級毒品等罪嫌，經原審法院認犯販賣第一級毒品罪（1罪）、販賣第二級毒品罪（2罪），分別處有期徒刑15年8月、7年8月、7年8月，應執行有期徒刑16年6月，其餘被訴部分無罪；

經被告提起上訴，而經本院以105年度上訴字第2290號、最高法院106年度台上字第1539號均駁回上訴而告確定；

嗣經最高檢察署檢察總長就被告販賣第一級毒品部分提起非常上訴，而經最高法院以112年度台非字第113號就被告販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，並發回本院依判決前之程序更為審判，有上開判決書、非常上訴書在卷可稽。

是本院僅得就被告上開經最高法院撤銷發回之販賣第一級毒品罪部分（即起訴書附表二編號2部分）為審理，先予敘明。

㈡被告為本案行為後，刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布（同年月18日施行），將原規定「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

，修正為「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

被告就原審判決提起上訴後，案經最高法院發回更審，回復第二審程序，並於112年11月24日繫屬本院，有最高法院刑事第六庭112年11月24日台刑六彥112台非113字第1120000003號函及其上本院112年11月24日戳章可稽（參本院卷第3頁），是本件係於新法施行後繫屬於本院之案件，自應適用修正後之規定（最高法院110年度台上字第5375號裁定意旨參照）。

本件原審法院認被告犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年8月，並與其所犯其餘販賣第二級毒品之2罪（均經判決確定）部分定應執行有期徒刑16年6月。

經被告提起上訴，並於本院準備及審理程序中明示僅就量刑部分上訴（見本院卷第157、195頁），依上開說明，本院應據原審法院所認定之犯罪事實，僅就被告刑之部分（含所定應執行之刑部分）為審究，至原判決其他部分則非本院審理範圍。

二、被告上訴意旨略以：被告僅有1次販賣第一級毒品犯行，金額僅新臺幣（下同）1,700元，非大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒梟，屬情節極為輕微之犯罪態樣，縱依刑法第59條規定酌減其刑後，刑度仍屬過重，請求依112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑等語。

三、經查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

本案被告所為販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，且販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，或有大量走私進口或長期販賣之大盤毒梟，亦有毒友間互通有無而零星販賣賺取小利者，其行為對社會所生危害程度各異，考以被告僅有1次販賣第一級毒品犯行，毒品數量固有不詳，然僅賺取1,700元價金，其情節顯與大盤、中盤或跨國交易而備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利之毒販不同，危害性尚屬輕微，惡性亦非重大不赦，倘仍處以法定最低刑度之無期徒刑，罪刑顯然失衡，而有情輕法重之嫌，可認其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡另按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

本案被告所犯販賣第一級毒品罪，依其販賣行為態樣、數量、對價，情節可認輕微而顯可憫恕，已如前述，且被告並無其他減輕其刑事由，縱適用上開刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而有罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並遞減輕之。

四、本院之判斷： ㈠原判決認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬卓見，然其未及審酌上開憲法法庭判決意旨而予減輕其刑，所量處刑度即有未洽，被告上訴請求減輕其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦失所附麗，亦併予撤銷。

㈡爰審酌被告明知海洛因為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒他人，行為非當，經衡酌其僅有1次販賣第一級毒品行為，販賣毒品數量固有不詳，然價額僅1,700元，情節及危害性尚屬輕微，並考以被告並無刑事前案紀錄，且於本件發回更審時坦承犯行，素行及犯後態度尚可，兼衡以其犯罪動機、目的、自述大學畢業之智識程度、家中尚有父母、兄嫂及1名未成年子女、之前從事服務業、月收入1至2萬餘元之家庭生活經濟狀況，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官王盛輝、李奇哲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。