臺灣高等法院刑事-TPHM,112,重矚上更一,26,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度重矚上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 陳志謀


指定辯護人 詹以勤律師(義務辯護律師)
上 訴 人
即 被 告 楊永昌


選任辯護人 劉楷律師
黃智靖律師
上 訴 人
即 被 告 蔡文祺



選任辯護人 李永裕律師
顏聖哲律師
彭祐宸律師
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第14號，中華民國108年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第4587、12245號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳志謀藉勢藉端強募財物及其定應執行刑部分、楊永昌關於對於職務上行為收受賄賂部分，暨蔡文祺部分，均撤銷。

陳志謀、蔡文祺共同犯對於職務上之行為收受賄賂罪，陳志謀處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；

蔡文祺處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。

陳志謀未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

楊永昌前開撤銷部分，無罪。

事 實

一、陳志謀係桃園縣龜山鄉（嗣改制為桃園市龜山區，下仍稱龜山鄉）第16屆鄉長（民國99年3月1日就任，101年2月22日因本案羈押而受停職處分），負責綜理鄉政，指導、監督所屬機關及員工；蔡文祺係龜山鄉公所秘書（僱用期間自99年4月1日起至100年10月31日止），負責辦理鄉長臨時交辦等事項，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣龜山鄉公所於99年1月12日辦理「南崁溪上游（中正公園至長壽路）河岸綠美化工程（下稱南崁溪河岸綠美化工程）」招標作業，由原住民族安提阿營造有限公司（下稱安提阿公司）得標，工程總價為新臺幣（下同）11,260,550元，其中第一、二期驗收款4,424,787元、4,068,396元已請領，尚餘尾款2,767,367元（含保固金112,606元）。安提阿公司於100年3月23日完成上開工程之驗收，並於100年5月23日領得龜山鄉公核發之「工程結算驗收證明書」後，旋即開立發票向龜山鄉公所請領上開尾款，經該公所工務課承辦人員許志強（不知情）於100年5月25日繕打「動支經費請示單」連同「支出憑證黏存單」（下稱本案請款公文）呈請審核，主計室林秀娥（不知情）於100年6月2日審定後，送至鄉長室請鄉長核定。詎陳志謀竟以其對該工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，遲遲未予核定，並於100年6月上旬某日安提阿公司財務魏麗娟（即該公司負責人趙振銘之妻，該2人所涉行賄罪嫌均經檢察官為不起訴處分）因南崁溪河岸綠美化工程尾款遲未撥款，而至龜山鄉公所當面向其陳情時，對魏麗娟稱：你們賺很多，沒差這些錢，沒請也沒關係，會再找人跟安提阿公司聯絡等語。2、3天後，安提阿公司仍未收到工程款，魏麗娟乃再到龜山鄉公所欲找陳志謀陳情，惟因陳志謀不在而未遇。陳志謀因知安提阿公司需錢孔急，適桃園縣龜山鄉龜山國民小學（下稱龜山國小）少棒隊欲前往韓國參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽，需要經費資助，遂與蔡文祺共同基於對職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，推由蔡文祺於100年6月10日（星期五）打電話與魏麗娟相約同年月13日（星期一）10時在龜山鄉公所見面，並於上開約定時地與趙振銘、魏麗娟見面後，與趙振銘單獨進入龜山鄉公所停車場之某車內，對趙振銘稱：鄉長陳志謀希望安提阿公司捐款30萬元予龜山國小少棒隊等語，趙振銘聞後為使上開尾款盡速撥付，但又慮及該工程利潤不高，遂向蔡文祺表示希望捐款金額可降為20萬元，並稱：「如果一定要捐款，希望工程可以順利請領下來」等語，蔡文祺則稱：「可否降為20萬元他無法決定，要回去請示鄉長陳志謀」等語，隨即返回龜山鄉公所向陳志謀報告上情，經陳志謀同意降為20萬元，復因魏麗娟表示：「沒有現金，需要工程款撥付入帳後，才有辦法捐款」等語，蔡文祺乃再度請示陳志謀，陳志謀亦表示同意。其後，蔡文祺先依陳志謀指示聯繫不知情之龜山國小校長傅璧玉，轉達鄉長友人將至該校捐贈20萬元，但其中10萬元鄉長要取回運用等情，待上開尾款撥付入帳後，再於同日下午1時30分許陪同魏麗娟至龜山鄉農會提領20萬元現金後，相偕前往龜山國小，由魏麗娟將該20萬元現金交予傅璧玉（該筆20萬元並未入龜山國小棒球捐助款項帳目）。嗣蔡文祺先與魏麗娟一起離開龜山國小，再獨自折返回龜山國小向傅璧玉取回其中10萬元（下稱本案賄款）後交予陳志謀，而以上開方式，對於安提阿公司行求、期約及收受本案賄款。

二、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍：除上開被告陳志謀藉勢藉端強募財物部分，及後述被告楊永昌對於職務上行為收受賄賂部分外，該2人其他被訴犯行均已確定，是本院就該2人之審理範圍，當以此為限。

二、本判決有罪部分所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告蔡文祺及其辯護人同意有證據能力（見本院112年度重矚上更一字第26號卷〈下稱本院更一卷〉第215至221頁），而陳志謀雖經合法傳喚無故未到庭，然迄至本院言詞辯論終結為止，其辯護人均未聲明異議（見本院更一卷第98至106頁、第330至350頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力（蔡文祺之辯護人雖否認傅璧玉於調詢時之陳述，及趙振銘、魏麗娟於調詢及偵訊時之陳述之證據能力〈見本院更一字卷第216頁〉，然因本院並未引用該等陳述作為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由）。

至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。

貳、有罪（即陳志謀、蔡文祺被訴藉勢藉端強募財物犯行）部分

一、陳志謀及蔡文祺均矢口否認有何對於職務上之行為收受賄賂犯行，本院認定犯罪事實所憑之證據及理由如下：㈠下列事實，為陳志謀及蔡文祺所不爭執（本院更一字卷第106至107頁、第221至222頁），並有下列事證可資參佐，堪認屬實：⒈南崁溪河岸美化工程係由安提阿公司得標，該公司於100年3月23日完成驗收，並於100年5月23日領得龜山鄉公核發之「工程結算驗收證明書」後，旋即開立發票向龜山鄉公所請領尾款2,767,367元，經該公所工務課承辦人員許志強（不知情）於100年5月25日繕打本案請款公文呈請審核，主計室林秀娥（不知情）於100年6月2日審定後，送至鄉長室請鄉長核定等事實，有上開工程之決標公告、安提阿公司之申登資料、稅籍登記資料及董監事查詢（見偵字第4587號卷三第34至41頁）；

開標紀錄及本案請款公文（見偵字第4587號卷四第162至166頁）在卷可稽。

⒉陳志謀於100年6月10日指示蔡文祺打電話與魏麗娟相約同年月13日在龜山鄉公所見面，復於同年月13日蔡文祺回報魏麗娟、趙振銘同意捐款20萬元予龜山國小少棒隊後，即指示蔡文祺對傅璧玉說「鄉長的友人將前往龜山國小捐贈20萬元，其中10萬元鄉長要取回自用」。

迨魏麗娟提領20萬元現金後，蔡文祺復陪同魏麗娟前往龜山國小，由魏麗娟將該20萬元現金交予傅璧玉（該筆20萬元並未入龜山國小棒球捐助款項帳目）。

嗣蔡文祺先與魏麗娟一起離開龜山國小，再獨自折返回龜山國小向傅璧玉取回其中的10萬元後交予陳志謀等事實，業據魏麗娟於原審時（見原審卷三第253至254頁、第257頁反面至第260頁），及傅璧玉於偵訊及原審時證述（見偵字第4587號卷三第114至115頁，原審卷四第4頁、第7頁反面、第9頁）明確，並有合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）竹山分行101年2月16日第1010000525號函附安提阿公司99年1月1日至101年2月10日交易明細資料（見偵字第4587號卷三第42至45頁）、安提阿公司及魏麗娟合作金庫銀行帳戶存摺（見偵字第4587號卷三第60至66頁）、100年6月13日提領20萬元之合作金庫銀行取款憑條及存款憑條（見偵字第4587號卷五第101至104頁）、龜山國小100年度2123應付代收款明細分類帳、支出傳票、動支經費請示單及相關憑證（見偵字第4587號卷三第95至110頁）在卷可查。

㈡陳志謀、蔡文祺均屬「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」，理由如下：⒈刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」。

其所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；

故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；

亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。

至所謂法定職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。

依法律者，如組織條例、組織通則；

以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。

再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院112年度台上字第310號判決意旨參照）。

⒉依地方制度法第2條第1款、第14條規定，地方自治團體指依地方制度法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）。

是龜山鄉公所應屬地方自治團體，合先敘明。

次查陳志謀係桃園縣龜山鄉第16屆鄉長，職務內容為綜理鄉政，指導、監督所屬機關及員工，而蔡文祺則為龜山鄉公所之臨時約僱人員，官職等為比照第4職等，俸（薪）級為250薪點，職系為工務課，工作單位為龜山鄉公所臨時任務編組之「服務中心」，職務內容為「⒈民眾洽公之協助與輔導、⒉民眾投訴之協商處理及疏導民怨、⒊非本所職權業務之輔佐與轉達、⒋協助鄉民就業轉介服務、⒌受理民眾申請及請託案件處理、⒍來賓接待、⒎交際聯繫及行程安排事項、⒏鄉長臨時交辦事項」，有龜山鄉公所分層負責明細表（外放）、龜山鄉公所工務課約僱人員之人事資料（見偵字第4587號卷六第192至192頁）、龜山鄉公所101年8月17日桃龜鄉政字第1010029454號函附資料（見原審卷一第261至262頁）在卷可稽，佐以蔡文祺於偵訊時證稱：我原本是縣議員林俐玲的秘書，陳志謀當議員時，我們就認識，也蠻熟的，後來陳志謀擔任龜山鄉鄉長，就找我擔任他的秘書等語（見偵字第4587號卷三第83至84頁），陳志謀於原審時稱：蔡文祺是龜山鄉公所約僱人員，分配服務中心擔任秘書等語（見原審卷一第181頁反面），可見陳志謀係民選之龜山鄉鄉長，具有上開法定職務權限，而蔡文祺則係龜山鄉公所依法「僱用」之人員，並經機關長官基於內部事務分配之職務命令負責上開職務，均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

⒊蔡文祺雖辯稱：上開職務內容並無任何法令規定之權限，既無抽象之職務管轄範圍，亦無一般性之處理權限，且龜山鄉公所並無「服務中心」之編制，我顯然毫無法令執掌權限，形同受雇用之保全或清潔人員，應非刑法上之身分公務員云云。

然蔡文祺係龜山鄉公所依法「僱用」之人員，並經機關長官基於內部事務分配之職務命令負責上開職務，已如前述，且其職務內容涉及諸多對外溝通聯繫事務，並得受理申請及陳情，顯與保全或清潔人員僅負責單純機械性、肉體性勞務之工作不同，至「服務中心」雖非正式編制，但仍屬臨時任務編組，並無礙蔡文祺法定職務權限之行使。

是其上揭所辯，尚無可採。

㈢陳志謀、蔡文祺有共同對於職務上之行為向安提阿公司行求、期約及收受本案賄款之客觀行為，理由如下： ⒈陳志謀曾於100年6月上旬某日魏麗娟因南崁溪河岸綠美化工程尾款遲未撥款而至龜山鄉公所當面向其陳情時，對魏麗娟稱：你們賺很多，沒差這些錢，沒請也沒關係，會再找人跟安提阿公司聯絡等語。

其後，魏麗娟因安提阿公司仍未收到工程款，有再到龜山鄉公所欲找陳志謀陳情，然因陳志謀不在而未遇等情，業據魏麗娟於原審時證稱：安提阿公司有承包南崁溪河岸綠美化工程，100年3月23日驗收完成後，「工程結算驗收證明書」到100年5月23才領到，我於同日開立發票交給協辦人員林兆祥請款，正常情形應該在1、2個禮拜撥款，但因為一直沒有撥款，我就跟我妹婿到公所問林兆祥，林兆祥跟我說他的部分已經完成，要我去找上面的主管，後來我有到鄉長室當面拜託陳志謀並說：「工程驗收很久了，還沒有拿到款項，可否請鄉長看看現在的情況」，陳志謀就開玩笑說：「你們賺那麼多，沒有請也沒有關係」等語，我就說明我們的狀況，需要用這些錢，請他幫忙，他就說他會找人跟我聯絡，我就回去了。

之後我還有一次是跟我同學去龜山鄉公所，但沒有見到鄉長等語（見原審卷三第249至252頁）明確，核與趙振銘於原審時證稱：我是安提阿公司負責人，我太太魏麗娟是另外一個公司的負責人，主要工作內容是工程的請款，萬一沒錢，公司就會跳票，所以她最著急；

當時因為安提阿公司承包南崁溪河岸綠美化工程尾款一直沒有撥下來，所以我有去問承辦許志強，魏麗娟也有去問龜山鄉公所的人，但我不知道她是問誰；

另我太太在100年6月13日之前，有跟我說過她因為工程款的事找過鄉長，我太太是在回來後有大概跟我說鄉長對她說我們這個工程很好賺，沒有領也沒關係，還叫我太太留下名片，說會再跟她聯絡等語（見原審卷三第264頁、第270頁）相符，堪認屬實。

另佐以陳志謀、蔡文祺下列陳述，堪認陳志謀於指示蔡文祺聯繫魏麗娟之前，確有接受魏麗娟當面陳情之事實，並知悉安提阿公司標得南崁溪河岸綠美化工程之工程款金額較高，且急於請領剩餘尾款，適龜山國小少棒隊欲前往韓國參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽，需要經費資助，始指示蔡文祺聯繫魏麗娟：⑴陳志謀於調詢時稱：安提阿公司曾有1男1女來找我，當時我在鄉長室辦公，就接見他們，他們說他們住南部，急著要請什麼款，要我幫忙他們；

他們離開之後，我就想到龜山少棒要參加亞洲盃需要經費，因為「這個工程當初標到的金額很大」，我就請蔡文祺秘書跟對方聯絡等語（見偵字第4587號卷五第72頁）。

⑵蔡文祺於偵訊時稱：100年6月間，陳志謀在鄉長室給我魏麗娟的電話，請我聯繫她贊助龜山少棒30萬元。

我離開鄉長室後，就打電話給魏麗娟，我自稱龜山鄉公所秘書姓蔡，並說鄉長交代我跟妳聯絡，問妳甚麼時候方便來龜山鄉公所，但沒有在電話中提及贊助龜山少棒30萬元的事；

因為「陳志謀在叫我打電話給魏麗娟之前，自己就跟魏麗娟說會找人跟她聯繫」，所以魏麗娟沒有問我約她要做什麼事等語（見偵字第4587號卷三第83至84頁）。

⒉蔡文祺於100年6月10日打電話與魏麗娟相約同年月13日10時在龜山鄉公所見面，並於上開約定時地與趙振銘、魏麗娟見面後，即與趙振銘單獨進入龜山鄉公所停車場之某車內，對趙振銘稱：鄉長陳志謀希望安提阿公司捐款30萬元予龜山國小少棒隊等語，趙振銘聞後為使上開尾款盡速撥付，但又慮及該工程利潤不高，遂向蔡文祺表示希望捐款金額可降為20萬元，並稱：「如果一定要捐款，希望工程可以順利請領下來」等語，蔡文祺則稱：「可否降為20萬元他無法決定，要回去請示鄉長陳志謀」等語，隨即返回龜山鄉公所向陳志謀報告上情，經陳志謀同意降為20萬元，復因魏麗娟表示：「沒有現金，需要工程款撥付入帳後，才有辦法捐款」等語，蔡文祺乃再度請示陳志謀，陳志謀亦表示同意等情，業據蔡文祺於偵訊時證稱：我印象中是在禮拜五打電話給魏麗娟，約禮拜一10時在龜山鄉公所後門見面，魏麗娟跟她先生趙振銘一起來；

我就請他們到鄉公所後門的停車場後，就找趙振銘到車上談，我跟趙振銘說，我們龜山少棒要到韓國比賽，是不是請他們贊助經費，我還強調不勉強，如果方便就給我們贊助30萬元，趙振銘說不要那麼多，後來跟我說20萬元，也有抱怨他們為了工程款已經跑了第3次，如果要他們贊助，之前就應該早講，才不會這麼麻煩。

因為趙振銘說僅願意贊助20萬元的事情，不是我能決定，所以我回鄉長室跟陳志謀報告，陳志謀說可以後，我就到公所後門找魏麗娟，跟他們說鄉長同意，但魏麗娟說他們身上沒現金，要等工程款下來，才有辦法給我們，我又去找陳志謀，陳志謀就說OK等語（見偵字第4587號卷三第84至86頁）明確，核與趙振銘及魏麗娟下列陳述相符，堪認屬實：⑴趙振銘於原審時證稱：100年6月13日我之所以會跟魏麗娟一起到龜山鄉公所，是因為對方先打電話給魏麗娟約見面，我們到場後就見到蔡文祺，然後由我跟他到龜山鄉公所後面停車場的1台車上，車內只有我跟他，我的目的當然是（南崁溪河岸綠美化工程）工程款能不能給我們，他有跟我提到龜山國小棒球隊最近要去比賽，鄉長的意思是問我們能不能贊助費用，如果我們贊助，可以幫我們快點把工程款請領回來，大家互相幫助，對我們廠商來說是好事。

如果我們去贊助龜山國小棒球隊沒有問題，但我也希望把剩餘的工程款盡快讓我們請領出來：關於贊助金額，他一開始是含糊，後來有提到30萬元，我直接跟他說我們工程沒有那麼大的利潤，如果20萬元，我很樂意接受；

蔡文祺就請我們等一下，他會跟我們聯絡，另外我們也有跟蔡文祺說我們身上沒現金，必須龜山鄉公所把錢撥下來，才有辦法領出來捐贈，蔡文祺說他會上去問看看。

之後蔡文祺有來跟我們說應該會撥下來，叫我們去問看看，魏麗娟就去問出納，結果應該就是可以提領了等語（見原審卷三第264頁反面至第266頁）。

⑵魏麗娟於原審時證稱：撥款前1個禮拜，有1個男生打電話給我，問我何時有空來龜山鄉公所一下，我就跟他約100年6月13日，他應該是有表示他是誰，不然我不會跟他約，只是他怎麼說我忘了。

100年6月13日10點，我跟我先生趙振銘到龜山鄉公所後，蔡文祺說要出來外面談，我就請趙振銘出面跟他談，他們是到公所停車場的1台車上談，談完後蔡文祺跟趙振銘一起下車，蔡文祺走回公所，趙振銘則對我說因為龜山國小要去打棒球，所以要捐款，最後談的是20萬元，我說捐款沒有關係，做一點事，但沒有錢沒有辦法捐款，所以趙振銘拜託蔡文祺能不能工程款跑快一點。

當天下午大約1點左右，我去問公所出納，出納說已經撥了等語（第原審卷三第252頁反面至第253頁）。

⒊依傅璧玉於偵訊時證稱：蔡文祺於100年6月13日中午就有先打電話給我，問我在不在學校，然後就來學校找我，並跟我說：鄉長（即陳志謀）的朋友要捐贈20萬元給龜山少棒，另因鄉長還在籌錢，所以需要拿回10萬元，意思是說除了給我們學校之外，鄉長還要給加油團錢。

我就跟蔡文祺說，我感覺很像白手套，因為既然捐給學校，為何還要拿回去，但蔡文祺有點生氣，就說這筆錢都會用在加油團上，後來蔡文祺就回去。

之後蔡文祺有帶1個人來，並說她是鄉長的朋友，我有要問她的姓名並要名片，但是蔡文祺都說不用，對方就交給我裝有20萬元現金的牛皮紙袋，我當時有說要給他們收據及感謝狀，但是蔡文祺說不用，後來他們就離開了。

當天稍晚，蔡文祺有再到校長室來，我就把其中10萬元交給蔡文祺，我還是跟蔡文祺說很奇怪，蔡文祺跟我說不會有事。

捐贈給龜山國小少棒的經費依程序應存入學校公庫，出納會開立統一收據給捐贈人，會計會把捐款列入棒球捐助款的項下，但因為蔡文祺說不用，所以就沒有依程序辦理等語（見偵字第4587號卷三第115頁至116頁），佐以魏麗娟於原審時證稱：我領到20萬元後，本來要把錢交給蔡文祺，但他說不用，他直接帶我去找龜山國小校長，所以我就跟蔡文祺直接到龜山國小把20萬元現金交給校長，當時校長有跟我說要不要開1張收據，但蔡文祺說不用了，我想說反正捐款不用就不用沒關係，最後就沒開等語（見原審卷三第253頁反面至第254頁），可知魏麗娟在蔡文祺陪同下交付20萬元現金給傅璧玉時，傅璧玉確曾詢問魏麗娟是否需要開立收據或感謝狀，然因蔡文祺表示「不用」，該筆款項始未依正常流程開立收據及感謝狀，並存入龜山國小公庫後，列入棒球捐助款項帳目，此與蔡文祺於同日稍早對傅璧玉表達「鄉長友人將至該校捐贈20萬元，但其中10萬元鄉長要「取回」運用」，及同日稍後再度返回龜山國小時，得以毋庸另製收付憑據，逕向傅璧玉「取回」本案賄款之客觀情狀，亦前後相符。

⒋綜上各情，可知陳志謀因知悉安提阿公司標得南崁溪河岸綠美化工程之工程款金額較高，且急於請領剩餘尾款，適龜山國小少棒隊欲前往韓國參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽，需要經費資助，始指示蔡文祺聯繫魏麗娟，而蔡文祺於100年6月13日與趙振銘、魏麗娟見面，並與趙振銘單獨進入公所停車場之某車內，即對趙振銘稱：鄉長陳志謀希望安提阿公司捐款30萬元予龜山國小少棒隊等語，趙振銘聞後為使上開尾款盡速撥付，但又慮及該工程利潤不高，遂向蔡文祺表示希望捐款金額可降為20萬元，並稱：「如果一定要捐款，希望工程可以順利請領下來」等語，蔡文祺則稱：「可否降為20萬元他無法決定，要回去請示鄉長陳志謀」等語，隨即返回龜山鄉公所向陳志謀報告上情，經陳志謀同意降為20萬元，復因魏麗娟表示：「沒有現金，需要工程款撥付入帳後，才有辦法捐款」等語，蔡文祺乃再度請示陳志謀，陳志謀亦表示同意。

嗣蔡文祺先依陳志謀指示對傅璧玉說「鄉長的友人將前往龜山國小捐贈20萬元，其中10萬元鄉長要取回自用」，並於陪同魏麗娟到龜山國小交付20萬元現金予傅璧玉時，表示不用開立收據或感謝狀，該筆金額始未依正常流程開立收據及感謝狀，並存入龜山國小公庫後，列入棒球捐助款項帳目，俾利蔡文祺於同日稍後再度返回龜山國小時，得以毋庸另製收付憑據，逕向傅璧玉「取回」本案賄款。

亦即陳志謀顯係利用其對南崁溪河岸綠美化工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，指示秘書蔡文祺共同以上開方式，對安提阿公司行求、期約及收受本案賄款（至於魏麗娟捐予龜山國小少棒隊之10萬元部分，則非犯罪客體，理由詳見第貳、四段），兩者間具有對價關係。

㈣陳志謀、蔡文祺均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，當知依法不得運用職務或身分地位之實質上影響力，向他人收受賄賂，且依蔡文祺於偵訊時自陳：「（要求廠商捐贈20萬元，為何還要在車上密談？）因為我父親之前也是公務員，所以只要牽涉錢的事情，要特別小心，所以我會害怕，我怕這個有問題」等語（見偵字第4587號卷三第86頁），可知其主觀上亦知其本案所為「有問題」，始於100年6月13日10時許與趙振銘、魏麗娟見面後，刻意引領該2人到公所停車場，並與趙振銘單獨進入某車內密談，是其對於出面與安提阿公司負責人趙振銘及財務魏麗娟溝通協調，並陪同魏麗娟交付20萬元現金（其中10萬元為贈與龜山國小，其餘即本案賄款）予龜山國小，與南崁溪河岸綠美化工程尾款之撥付間存有密切關聯乙節，尚難諉為不知。

又陳志謀於指示蔡文祺聯繫魏麗娟之前，確有接見接受魏麗娟當面陳情之事實，並知悉安提阿公司標得南崁溪河岸綠美化工程之工程款金額較高，且急於請領剩餘尾款，適龜山國小少棒隊欲前往韓國參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽，需要經費資助，始指示蔡文祺聯繫魏麗娟，並於蔡文祺回報魏麗娟、趙振銘同意捐款20萬元予龜山國小少棒隊後，指示蔡文祺對傅璧玉說「鄉長的友人將前往龜山國小捐贈20萬元，其中10萬元鄉長要取回自用」，最後再由蔡文祺單獨返回龜山國小向傅璧玉取回本案賄款，可見陳志謀顯係利用其對南崁溪河岸綠美化工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，與蔡文祺共同以上開方式，對安提阿公司收受本案賄款，兩人間顯有犯意聯絡及行為分擔，主觀上均有對於職務上之行為收受賄賂之犯意。

㈤陳志謀、蔡文祺雖否認有何收受賄賂犯行，陳志謀辯稱：依傅璧玉於原審之證述，可知龜山國小少棒隊因經費欠缺而多次向龜山鄉公所申請，但未對外募款，故須經由龜山鄉公所人員轉知或介紹，安提阿公司或趙振銘、魏麗娟始能為龜山國小少棒隊贊助經費。

又蔡文祺係直接詢問趙振銘有無贊助意願，並非以隱晦方式告知此事，迨趙振銘同意贊助後，亦係由魏麗娟直接交付20萬元現金予傅璧玉，而非由蔡文祺經手轉交，可見魏麗娟交付20萬元現金予傅璧玉，僅係單純捐贈。

另依趙振銘於原審時之證述，可知其係在同意贊助龜山國小少棒隊後，始因現金不足，而向蔡文祺表示希望工程尾款可以儘早撥下，其等方可於當日完成捐贈。

亦即趙振銘在決定贊助之時，並非以贊助換取陳志謀儘速撥款，是該20萬元實非安提阿公司為使龜山鄉公所儘速撥款之代價云云（見本院更一卷第353至354頁）；

蔡文祺辯稱：我於100年6月10日致電魏麗娟時，並未表示該次見面與安提阿公司向龜山鄉公所請領工程尾款之事有關，100年6月13日與趙振銘、魏麗娟見面時，亦未說他們必須捐贈或交付20萬元，陳志謀方會將工程尾款撥付予安提阿公司，甚至還一再強調無論趙振銘、魏麗娟是否同意捐款，龜山鄉公所都一定會將工程尾款撥付予安提阿公司，可見我並未與趙振銘、魏麗娟不法約定以陳志謀撥付工程尾款予安提阿公司，作為我與陳志謀收受本案賄款之對價，自不該當於收受賄賂罪之構成要件云云（見本院更一卷第269至273頁），然查：⒈傅璧玉雖於原審時證稱：龜山國小少棒隊有向龜山鄉公所提過很多次計畫，主要是因為縣府給我們學校的經費，不足以支應學生的球具、設備、衣服等相關物品，才會寫計畫向龜山鄉公所爭取經費；

我們有這個需求，鄉長和秘書幫我們找經費，找到後就帶廠商來學校捐助經費等語（見原審卷四第3頁反面至第4頁），然此至多僅能證明龜山國小有因為少棒隊經費欠缺而向龜山鄉公所爭取經費，且傅璧玉有經由陳志謀、蔡文祺引介而收受「10萬元捐款」之事實，尚不足以反推陳志謀、蔡文祺並未收受「本案賄款（即蔡文祺嗣後返回龜山國小取回之10萬元）」之事實。

至陳志謀雖於偵訊、原審及本院上訴審時辯稱：蔡文祺取回之10萬元，是因為有8位家長說要組成加油團，請我贊助他們經費，所以我在韓國比賽現場請傅璧玉集合他們過來，每人補助1萬元，沒有特別強調用誰的名義，剩下的2萬元，是出國回來後，我請蔡文祺還給傅璧玉云云（見偵字第4587號卷五第72至73頁，原審卷一第31頁反面至第32頁、第181頁反面至第182頁，本院矚上訴字第2號卷〈下稱本院上訴卷〉第108至109頁），蔡文祺亦於原審時稱：100年8月底、9月初，我有轉交鄉長要我交給龜山國小的2萬元，我送2萬元到校長室時，傅璧玉問我為何給他2萬元，我說這是當時人家贊助20萬元，我們拿回10萬元，剩餘2萬就是給棒球隊使用，她也當場收下等語（見原審卷四第18頁），然查傅璧玉於偵訊及原審時均證稱：100年7月龜山國小參加亞太區少棒時，陳志謀有帶團前去加油，出團前龜山少棒的家長有向鄉長請求贊助出團旅費，鄉長說他在籌錢；

到韓國時，鄉長交給我8萬元，並交代只有龜山少棒中設籍龜山鄉的家長才有，每人1萬元，我當時有要求家長簽收，並說這是鄉長贈送的，要他們感謝鄉長，簽收單我後來交給蔡文祺。

至於這8萬元鄉長是怎麼取得的，我不知道，也沒有蔡文祺所說100年8月底、9月初在校長室交給我2萬元的這件事等語（見偵字第4587號卷三第116頁，原審卷四第5頁反面至第6頁），可知陳志謀在韓國現場透過傅璧玉發給8位家長每人1萬元時，縱未特別強調係以何人名義，但由其出錢贊助之前後始末，及發放當時之客觀情狀，可知其顯係以該等金錢之使用管領者自居，益徵其於透過蔡文祺收取本案賄款時，主觀上確有為自己不法所有之意圖。

又陳志謀及蔡文祺雖均稱有於回國後將剩餘2萬元交予傅璧玉云云，然與傅璧玉上揭偵訊及原審時之證述不符，佐以傅璧玉已具結擔保屬實（結文見偵字第4587號卷三第118頁，原審卷四第23頁），而陳志謀於原審時亦稱：龜山國小的設備及各項經費，包含龜山少棒隊，傅校長想要多少錢，我在公所經費可運用的範圍，都是全力支持等語（見原審卷八第159頁反面），復無證據足認傅璧玉與陳志謀、蔡文祺有何嫌怨糾紛，衡諸常情，傅璧玉當無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意編撰不利於陳志謀、蔡文祺事實之必要，此外，復無證據足證蔡文祺有將剩餘2萬元交予傅璧玉之事實，自難僅憑陳志謀、蔡文祺單方面之陳述，逕為其等有利之認定，附此敘明。

⒉按對於職務上行為收受賄賂罪，固以公務員職務上行為與收受賄賂間，具有對價關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物係出於對公務員職務上行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為職務上行為報酬之意。

至職務上行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為職務上行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；

公務員行為時縱未預期報酬，而於為職務上行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為職務上行為，然此交付賄賂係因公務員職務上行為，公務員亦由於職務上行為而收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於職務上行為收受賄賂（最高法院112年度台上字第3849號判決參照）。

趙振銘於原審時固稱：我不知道蔡文祺是否知悉我們是為了工程款請領一事與他接洽，他沒有跟我們講；

他在車上時，沒有說如果不捐款就請不到錢等語，然亦稱：他的意思是大家是互相的，龜山國小需要贊助，如果我們可以贊助，工程款他可幫忙，如果不贊助沒關係，錢也是會下來等語（見原審卷三第265頁反面、第267頁、第268頁反面），且依前揭第貳、一、㈢段所述，佐以蔡文祺於偵訊時自陳：「（要求廠商捐贈20萬元，為何還要在車上密談？）因為我父親之前也是公務員，所以只要牽涉錢的事情，要特別小心，所以我會害怕，我怕這個有問題」等語（見偵字第4587號卷三第86頁），可知蔡文祺主觀上應知其出面與趙振銘、魏麗娟溝通協調，並陪同魏麗娟交付20萬元現金（其中10萬元為贈與龜山國小少棒隊，其餘即本案賄款）予龜山國小，與南崁溪河岸綠美化工程尾款之撥付間具有對價關係，此亦為趙振銘、魏麗娟所知悉，故縱令蔡文祺未於打電話與魏麗娟相約見面時「提及」南崁溪河岸綠美化工程尾款之事、未於龜山鄉公所停車場之某車內「主動提及」該工程尾款、未經手魏麗娟交付20萬元現金予傅璧玉之事，仍無礙於上開對價關係之認定，且縱令趙振銘、魏麗娟係於陳志謀同意降為20萬元後，始對蔡文祺稱「沒有現金，需要工程款撥付入帳後，才有辦法捐款」等語，亦無解於上開對價關係已然成立之事實。

至蔡文祺雖未表示必須捐贈或交付20萬元，陳志謀方會將工程尾款撥付予安提阿公司云云，然此與陳志謀、蔡文祺所為是否該當對於「職務上之行為」收受賄賂罪構成要件之認定，並無必然之關聯性。

⒊從而，陳志謀、蔡文祺上揭所辯，均無可採。

㈥綜上所述，陳志謀、蔡文祺被訴對於職務上行為收受賄賂犯行之事證已臻明確，應依法論罪科刑。

二、論罪及刑之加重減輕之理由㈠論罪部分⒈核陳志謀及蔡文祺上開所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂之罪。

其等行求、期約之前階段行為，均為收受之後階段行為所吸收，不另論罪。

⒉按貪污治罪條例第4條第1項第2款所處罰之藉勢、藉端強募財物罪，行為人除假藉權勢、端由外，並須另出諸脅迫、恫嚇等強制方法，向人逼勒財物，其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必於客觀上足使人畏怖生懼，始克相當；

此其所以與公務員單純運用職務或身分地位之實質上影響力索賄，而犯對於職務或違背職務之行為要求、期約或收受賄賂等罪者有別。

依魏麗娟於原審時證稱：我有到鄉長室當面拜託陳志謀並說：「工程驗收很久了，還沒有拿到款項，可否請鄉長看看現在的情況」，陳志謀就開玩笑說：「你們賺那麼多，沒有請也沒有關係」等語，我就說明我們的狀況，需要用這些錢，請他幫忙，他就說他會找人跟我聯絡，我就回去了；

撥款前1個禮拜，有1個男生打電話給我，問我何時有空來龜山鄉公所一下，我就跟他約100年6月13日，他應該是有表示他是誰，不然我不會跟他約，只是他怎麼說我忘了。

100年6月13日10點，我跟我先生趙振銘到龜山鄉公所後，蔡文祺說要出來外面談，我就請趙振銘出面跟他談，他們是到公所停車場的1台車上談，談完後蔡文祺跟趙振銘一起下車，蔡文祺走回公所；

從頭到尾，陳志謀、蔡文祺都沒有恐嚇或脅迫我捐款等語（見原審卷三第252至253頁、第262頁），及趙振銘於原審時證稱：我們到場後就見到蔡文祺，然後由我跟他到龜山鄉公所後面停車場的1台車上，車內只有我跟他，我的目的當然是（南崁溪河岸綠美化工程）工程款能不能給我們，他有跟我提到龜山國小棒球隊最近要去比賽，鄉長的意思是問我們能不能贊助費用，如果我們贊助，可以幫我們快點把工程款請領回來，大家互相幫助，對我們廠商來說是好事。

如果我們去贊助龜山國小棒球隊沒有問題，但我也希望把剩餘的工程款盡快讓我們請領出來：關於贊助金額，他一開始是含糊，後來有提到30萬元，我直接跟他說我們工程沒有那麼大的利潤，如果20萬元，我很樂意接受；

蔡文祺就請我們等一下，他會跟我們聯絡，另外我們也有跟蔡文祺說我們身上沒現金，必須龜山鄉公所把錢撥下來，才有辦法領出來捐贈，蔡文祺說他會上去問看看。

之後蔡文祺有來跟我們說應該會撥下來，叫我們去問看看，魏麗娟就去問出納，結果應該就是可以提領了；

我這個人沒有辦法脅迫，如果脅迫就沒有，但如果要我贊助，是OK的等語（見原審卷三第265頁反面至第266頁、第269頁），可知不論是陳志謀或蔡文祺，均未以言詞、文字或動作，對魏麗娟或趙振銘施以脅迫、恫嚇等強制方法，遑論因而使其畏怖生懼，此由趙振銘於原審時證稱：其實蔡文祺蠻誠懇的，跟我談的過程中，覺得很不好意思要開口跟我講這事，他說我同意不同意都沒關係，我說沒有關係要他直接講，只要我們做得到的部分都沒關係等語（見原審卷三第268頁）亦可得證，是公訴意旨雖認陳志謀及蔡文祺上開所為，係犯藉勢藉端強募財物罪，容有未恰。

⒊按法院就起訴之犯罪事實諭知有罪科刑或免刑之判決，於無礙其基本社會事實同一性之範圍內，本得自由認定正確之特定犯罪構成要件所涵攝之事實，而依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。

又貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，與同條例第4條第1項第2款之藉勢藉端強募財物罪所規範者，均係公務員憑藉其職務權力不法牟取財物，以致侵害公務行為廉潔、公正或人民對此信賴等國家法益之犯罪，僅行為之手段與態樣略異而已，尚非不得認為其基本社會事實具有同一性。

公訴意旨認陳志謀及蔡文祺上開所為，係犯藉勢藉端強募財物罪，固有未恰，惟起訴書犯罪事實既已載明陳志謀係以其對南崁溪河岸綠美化工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，與蔡文祺共同牟取本案賄款之犯罪事實，本院自得在基本社會事實同一之範圍內，認定陳志謀、蔡文祺有前述共同對於職務上之行為收受賄賂犯行。

又本院於準備程序及審理中均已告知上開變更後之罪名（見本院更一卷第96頁、第213頁、第316頁），自無礙於陳志謀、蔡文祺防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條如上。

至蔡文祺雖以對於職務上之行為收受賄賂罪之非難核心在於「不法約定」，而非收受賄賂本身，與藉勢藉端強募財物罪之犯罪性質迥不相牟，應無基礎社會事實之同一性，且若予變更，被告難免有遭突襲之感云云（見本院更一卷第262至269頁），然而，對於職務上之行為收受賄賂罪與藉勢藉端強募財物罪之非難核心縱有不同，仍均具公務員憑藉其職務權力不法牟取財物性質，尚難以此逕認其基本社會事實不具同一性，且本院已依法踐行告知，並予以適度辯論之時間及機會，縱其主觀上認有遭受突襲，仍難謂有何違法或不當，附此說明。

⒋陳志謀與蔡文祺就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重減輕部分⒈刑事妥速審判法第7條於99年9月1日施行後，曾經總統於103年6月4日修正公布，並自同年月6日施行，修正後同法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院『依職權』或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，『應』減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

三、其他與迅速審判有關之事項。」

除明定法院得「依職權」審酌外，並將「得酌量減輕」改為「應減輕」，顯較修正前規定有利於被告，合先敘明。

本案經臺灣桃園地方檢察署於101年6月14日以101年度偵字第4587號、101年度偵字第12245號起訴書，就陳志謀、蔡文祺及其他同案被告提起公訴，101年6月19日繫屬於原審法院，有原審收狀戳章在卷可憑（見原審卷一第1頁），案經原審及本院歷審審理，迄至本院宣判時為止，已逾8年未能判決確定。

本院審酌陳志謀、蔡文祺自本案繫屬原審迄今，多能遵期到庭接受審判，且未有延滯訴訟之情形。

又本案起訴之被告人數眾多，卷宗證物繁雜，且為釐清陳志謀、蔡文祺及其他同案被告罪責之有無，原審及本院歷審傳喚眾多證人並向其他機關調閱資料、勘驗偵訊錄音等，以期發現實質真實，致使訴訟歷程耗費多時，然究難因此認為陳志謀、蔡文祺有何可歸責事由。

另不論是陳志謀、蔡文祺被訴貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端強募財物罪，抑或同條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，均屬法定最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，保護之法益包括公務員執行職務之公正性、廉潔性，及國民對於公務員公正、廉潔執行職務之信賴性，影響層面甚廣，故於認定其等是否成立犯罪時，尤應審慎。

經綜合審酌陳志謀、蔡文祺之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認本案自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定，已侵害其等之速審權，且情節重大，有予適當救濟之必要，爰就陳志謀、蔡文祺上開對於職務上之行為收受賄賂犯行，均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。

⒉不予減輕其刑之理由 ⑴按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項定有明文。

又所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

所為之肯定供述，應包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，如就故意犯之犯行，僅承認客觀之構成要件事實，惟辯稱是不小心為之，否認有犯罪之故意，以圖謀獲判無罪或其他較輕罪名者，難謂已為自白（最高法院111年度台上字第1780號判決參照）。

查蔡文祺調詢及偵訊時固均承認上開客觀之構成要件事實，惟依其於調詢時稱：我只是擔任傳令兵的角色，陳志謀雖然說是捐款，但實際上是不是如此，我也不知道，他要我怎麼做，我就是依照指示做，事後我才知道捐款與鄉公所撥工程款有關聯性，但我沒有辦法控制，也沒有建議權，我不知道我做的事情有沒有違法等語（見偵字第4587號卷三第79至81頁），於偵訊時仍稱：我並不知道他們（按指安提阿公司）工程款有被拖延的事情；

我只是鄉長的傳令兵，他要我做什麼，我就做什麼等語（見偵字第4587號卷三第83頁），可知其仍否認有何犯罪之故意，自難認屬自白，當亦無從依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑。

⑵按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。

又所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。

是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無該條項之適用（最高法院110年度台上字第4944號判決意旨參照）。

陳志謀及蔡文祺共同犯對於職務上之行為收受賄賂罪，其所得財物為10萬元現金，已逾5萬元，蔡文祺縱未分得任何金錢，仍無從依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審以陳志謀、蔡文祺被訴犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟⒈原判決認陳志謀、蔡文祺所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端強募財物罪，尚有未恰。

⒉蔡文祺未於偵查中自白，原判決逕依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑，亦有未恰。

⒊陳志謀、蔡文祺以不正方法牟取之財物應為10萬元（即本案賄款，理由詳見第貳、四段），原判決認其犯罪所得為20萬元，並諭知沒收追徵，仍屬未恰。

陳志謀、蔡文祺上訴意旨謂其等所為並不該當藉勢藉端強募財物罪等旨，固非無見，惟以前詞否認有何對於職務上之行為收受賄賂犯行，則經本院論駁如前。

原判決有關陳志謀藉勢藉端強募財物及其定應執行刑部分，暨蔡文祺部分既有前揭違誤，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌陳志謀身為民選地方首長，卻未能廉潔自持，為民謀福，反運用職務獲身分地位之實質影響力索賄，破壞國民對於公務員公正、廉潔之信賴。

又蔡文祺雖係約僱人員，然仍屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，卻未能公正執行職務，反依陳志謀指示為本案對於職務上之行為收受賄賂犯行，亦有害於國民對於公務員公正、廉潔之信賴，仍非法之所許。

另考量陳志謀、蔡文祺上揭所為，雖未以脅迫、恫嚇等強制方法，但仍取得10萬元賄款，應予相當程度之非難，兼衡陳志謀、蔡文祺犯罪之動機、目的、手段，暨其等之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可佐）、智識程度及生活狀況（陳志謀部分見本院上訴卷二第516至517頁，蔡文祺部分見本院更一卷第345頁）及犯後態度等一切情況，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項，分別併予宣告如主文第二項所示之褫奪公權。

㈢按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。

依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收、追徵部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

經查，陳志謀等人行為後，刑法沒收新制已生效，自應適用刑法沒收新制相關規定。

又貪污治罪條例第10條原規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。

犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。

前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。

為保全前3項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）。」

惟其中第1、3、4項已於105年6月22日修正刪除，並自105年7月1日起施行，而回歸刑法沒收章及保全扣押之相關規定。

亦即，除上開修正後貪污治罪條例第10條規定外，有關犯貪污治罪條例之罪犯罪所得之沒收、追徵，均應適用刑法沒收新制之相關規定。

本案蔡文祺依陳志謀指示再度返回龜山國小向傅璧玉取回之10萬元，為陳志謀、蔡文祺共犯對於職務上之行為收受賄賂罪之犯罪所得，且由陳志謀實際取得支配及花用，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對陳志謀諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至蔡文祺部分，因無證據證明其有實際取得任何犯罪所得，無從諭知沒收或追徵，附此敘明。

㈣蔡文祺雖於本院上訴審時請求諭知緩刑（見本院上訴卷五第427頁）。

惟依刑法第74條第1項規定，緩刑係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且以暫不執行為適當，為其要件。

本案蔡文祺犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，業經判處有期徒刑3年6月，褫奪公權2年，不符上開緩刑要件，無從宣告緩刑。

四、不另為無罪諭知之理由公訴意旨雖認陳志謀、蔡文祺犯藉勢藉端強募財物罪之犯罪所得，除本案賄款10萬元外，尚含「贈與龜山國小少棒隊之10萬元」等旨。

惟按貪污治罪條例係謂嚴懲貪污，澄清吏治而設（見同條例第1條），故犯貪污治罪條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要：若行為人收受不正之利益或財物，並無圖利私人（包含自己或其他私人）之意思，除其程度觸犯刑法上之罪名者，應依刑法處斷外，要難遽認為構成貪污治罪條例之犯罪。

經查：陳志謀以其對該工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，與蔡文祺共同以上開方式，對於職務上之行為收受「本案賄款」，固應成立對於職務上之行為收受賄賂罪，然查龜山國小為公立學校，係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋意旨參照），屬行政程序法第2條第2項所稱代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務之行政機關，為具有單獨法定地位之組織，並非一般私人，陳志謀、蔡文祺以贊助該校少棒隊為由，令安提阿公司交付本案賄款以外之10萬元現金予傅璧玉，客觀上已為龜山國小取得，且就此部分而言，難認陳志謀或蔡文祺有何圖利私人之意思，復未該當刑法上其他犯罪之構成要件，而屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、無罪（即楊永昌被訴對於職務上行為收受賄賂犯行）部分

一、公訴意旨略以：㈠楊永昌擔任龜山鄉公所工務課約僱人員，負責工程監工。

龜山鄉公所於100年5月9日辦理「100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程（下稱全鄉廢棄物清運工程）」，預算金額為90萬元，由欽友營造有限公司（下稱欽友公司）得標，楊永昌擔任監工。

楊永昌竟圖藉職務上對公用工程有監督施工、辦理驗收及工程款審核之權限，向欽友公司收取賄款，而欽友公司負責人蔡雪珍及工地主任吳峯明（該2人所涉行賄罪嫌均經檢察官為緩起訴處分）為求施工過程不被刁難，共同基於行賄之犯意聯絡，於工程款撥付後之100年12月16日，由吳峯明開車至龜山鄉公所載楊永昌，楊永昌上車後，吳峯明開車在附近繞行，在車上，吳峯明將118,000元賄款交予楊永昌收受。

核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。

㈡公訴人認楊永昌涉犯上開罪嫌，主要係以：楊永昌之供述、吳峯明之證述、欽友公司資金運用表、股東營利分配表（扣押物品號A-01）、欽友公司筆記本（扣押物編號A-02）、全鄉廢棄物清運工程案卷節本等，為其論據。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

從而，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

四、訊據楊永昌堅決否認有何對於職務上行為收受賄賂犯行，略辯稱：我雖有於上開時地向吳峯明收受118,000元，但我以為這筆錢是要給陳志謀的，故已將之交付李茂程轉交予陳志謀，我主觀上並無為自己收受賄賂，或與陳志謀共同收受賄賂之犯意，至多僅犯交付賄賂罪，其情形與我本案其他被訴各罪完全相同等語。

經查： ㈠吳峯明歷次證述內容如下：⒈於101年2月21日調詢時稱：全鄉廢棄物清運工程是在100年6月間發包，鄉長陳志謀完全沒有拿，該案的監工是楊永昌拿2％，約在100年12月16日前後，由我、王維倫（即蔡雪珍之子）開車到鄉公所前面接楊永昌，並在車上直接給楊永昌118,000元。

至於陳志謀為何沒拿，我也想不懂，也有可能是因為案件太多，沒有注意到，反正本標案就是沒有給鄉長回扣等語（見偵字第4587號卷一第52頁反面至第53頁）。

⒉於101年4月9日偵訊時稱：「當初楊永昌跟我們說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿，楊永昌還說我們這一件利潤比較好，要我們多給，所以在請款後給了楊永昌118,000元，但楊永昌是全數交給陳志謀，還是自己收下，我就沒辦法確定，但這一件請款沒有被刁難」等語（見偵字第4587號卷五第16頁）。

⒊於101年12月4日原審時稱：全鄉廢棄物清運工程有給楊永昌，但是楊永昌有沒有拿給鄉長，我就不知道，那時我拜託楊永昌「轉交」；

錢我是拿給楊永昌，但我不知道錢是他拿去，還是有交給鄉長，那時有聽楊永昌講「鄉長不拿」，因為外面有風聲說調查局要抓人；

那時我不知道是什麼狀況，我聽到楊永昌說「鄉長不拿」，但到底實際狀況怎樣，我不知道等語（見原審卷二第275頁反面）。

⒋103年7月29日原審時稱：「（欽友公司承包龜山鄉公所的工程是否有送錢給在庭被告楊永昌？）他好像是「轉交」給陳永謀。」

「（這筆118,000元是給付楊永昌，還是給付給陳志謀？）那時聽來是說陳志謀好像每件都有，這件我不是很確認。」

「（依據你的偵查筆錄，楊永昌針對本案是否向欽友公司說過鄉長這件不拿，但是他要拿，而且利潤好，要你們多給這些話？）我不確定楊永昌這些話是跟我說，還是跟欽友公司的其他人說過，但這句話是我偵查中說的。」

（見原審卷四第116頁、第120頁反面至第121頁）⒌綜上可知，吳峯明歷次陳述有以下瑕疵：⑴關於上開118,000元賄款究係要給楊永昌個人，抑或拜託楊永昌轉交予陳志謀乙節，吳峯明於調詢及偵訊時稱：陳志謀完全沒拿，但楊永昌說他要拿云云，於原審時則稱：是拜託楊永昌「轉交」予陳志謀，至於楊永昌有沒有拿給鄉長，則不清楚云云，前後明顯歧異。

⑵關於吳峯明究係直接聽到楊永昌說「鄉長不拿」，抑或聽聞他人轉述乙節，其於偵訊及101年12月4日原審時均稱：當初是「楊永昌跟我們說」鄉長這一件不拿云云，惟於103年7月29日原審時則稱：「（依據你的偵查筆錄，楊永昌針對本案是否向欽友公司說過鄉長這件不拿，但是他要拿，而且利潤好，要你們多給這些話？）我不確定楊永昌這些話是跟我說，還是跟欽友公司的其他人說過。」

前後亦有不一。

⑶吳峯明於偵訊時一方面稱「鄉長這一件不拿，但是他要拿」，另方面又稱：「楊永昌是全數交給陳志謀，還是自己收下，我就沒辦法確定」，其於同一期日所言亦有齟齬。

⑷吳峯明於調詢時雖稱：鄉長陳志謀完全沒有拿，該案的監工是楊永昌拿2％云云，然依全鄉廢棄物清運工程之工程結算驗收證明及動支經費請示單等相關資料（見偵字第4587號卷六第148至150頁）顯示該工程總價為888,000元，如按監工2％計算，僅為17,760元，如按監工（2％）加鄉長（6％）合計8％計算，亦僅為71,040元，與118,000元（約佔工程總價13.29％）均有明顯差距。

針對此點，吳峯明雖於調詢時稱：「（既然你與監工楊永昌事先議定的監工費用是總工程的2％，何以全鄉廢棄物清運工程會給楊永昌118,000元，占總工程款約15％？）應該是他們知道鄉長在標案沒有收錢，且他們估算標案可能利潤比較高，所以喊價比較高。」

（見偵字第4587號卷一第53頁），仍難認與常情相符。

㈡下列證據方法，均難以佐證吳峯明於偵訊時稱：楊永昌說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿云云屬實，分述如下：⒈查偵字第4587號卷一第57頁之股東營利分配表上固有以「鉛筆」在「其他支出」項下之「118,000元」旁註記「樓上沒拿」跟「監工楊永昌」，惟同卷第58頁亦有1張打字部分內容完全相同之股東營利分配表，則上開鉛筆註記文字是否係於電腦繕打後同時註記，即非無疑。

惟依吳峯明於原審時稱：「（偵字第4587號卷一第57頁股東營利分配表上『樓上沒拿』跟『監工楊永昌』是你的字嗎？）應該是，可能作紀錄寫的」「（你所記載樓上沒拿是指何意？）陳志謀沒拿」、「（你為何會寫『樓上沒拿』？）忘了，有聽到這樣先大概寫一下，是用鉛筆不是藍筆寫，隨時可以擦掉，我如果確定會用藍筆寫，不會用鉛筆寫。」

「（你說你是聽到先大概寫一下，從哪裡聽來？）忘了，很久，不是很確定」「（『樓上沒拿』、『監工楊永昌』是何時寫上去的？）不記得。」

「（是101年2月21日做筆錄當天所書寫？）沒有印象」等語（見原審卷四第121頁、第126頁、130頁反面），及於本院時稱：偵字第4587號卷一第57頁股東營利分配表是我製作，製作的地點在公司，「其他支出」項下的118,000元是依據事實的狀況記載的，但我不記得有無包含要給不同人的錢，我也記不清楚之前說「可能作紀錄寫的」是什麼意思，到底是在公司寫的，還是在調查局寫的，我記不清楚；

我只能確定股東營利分配表是我作的，上面的字是我寫的，可是時間我真的不記得，我也不能確定是在一開始用電腦繕打這張股東營利分配表時就同時以手寫註記「樓上沒拿」、「監工楊永昌」等語（見本院更一卷第326至328頁），可知上開股東營利分配表確係吳峯明在公司製作，而上開鉛筆註記亦係其所寫，然究係一開始用電腦繕打這張股東營利分配表時就同時以手寫註記「樓上沒拿」、「監工楊永昌」，抑或在調查局寫的，已經記憶不清。

此外，復無其他證據可資佐證，即難遽認上開鉛筆註記係一開始用電腦繕打這張股東營利分配表時就同時以手寫註記，自難據以為楊永昌不利之認定。

⒉蔡雪珍雖於偵訊時稱：楊永昌就全鄉廢棄物清運工程收過11萬多的監工費等語（見偵字第4587號卷一第140頁），惟亦稱：吳峯明有跟我要錢，但錢是要給誰，吳峯明比較清楚等語（見偵字第4587號卷五第134頁），於原審時復稱：我不認識楊永昌，看都沒看過；

我不清楚欽友公司承包龜山鄉公所的公共工程時有無因為所謂沒有交回扣導致工程被積壓；

我不知道欽友公司涉嫌行賄龜山鄉公所人員，都是吳峯明在處理的，我都是聽吳峯明或劉建宏說的等語（見原審卷三第8頁、第12頁反面、第17頁）。

亦即有關欽友公司行賄對象為何及如何交付賄款等節，其均係聽聞吳峯明轉述，並未親身經歷，自難據以佐證吳峯明於偵訊時稱：楊永昌說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿云云屬實。

⒊王維倫雖於原審時稱：100年12月間有前往龜山坪頂地區的路邊，在車上交錢給楊永昌過，當時是吳峯明開車等語（見原審卷三第26頁反面），為此至多僅能證明有交付款項之事實，仍難進一步佐證吳峯明於偵訊時稱：楊永昌說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿云云屬實。

㈢反觀楊永昌於調詢、偵訊、原審及本院時始終堅稱其向吳峯明收受118,000元後，即將之交付李茂程轉交予陳志謀等語（調詢部分見偵字第4587號卷四第72頁、卷五第28頁反面，偵訊部分見偵字第4587號四第77頁，卷五第32至33頁，原審部分見原審卷一第28頁反面至第29頁、第169頁反面，本院部分見本院上訴審卷第82頁，本院更一卷第343頁），核與李茂程於偵訊時稱：「（欽友公司標得100年度全鄉廢棄物清運工程，吳峯明在100年12月16日交付118,000元賄款給楊永昌，楊永昌有無轉交給你？）有這筆錢我也是親自送到鄉長室交給陳志謀」（見偵字第4587號卷四第93頁)相符，佐以吳峯明於原審時亦稱：「（楊永昌事後有無跟你回報錢已經交給陳志謀？）我遇到時有問，他們就說有拿了這樣。」

「（楊永昌有無把錢放在自己口袋裡，而不轉交給陳志謀的可能性？）我不知道，也沒辦法知道，我不可能直接去問」等語（見原審卷二第276頁、第280頁反面至第281頁），足認楊永昌上開所辯，尚非全然無稽。

㈣綜上所述，吳峯明雖於偵訊時稱：楊永昌說鄉長這一件（按指全鄉廢棄物清運工程）不拿，但是他要拿云云，然其歷次陳述既有前述瑕疵，且依公訴意旨所提出之證據方法，均無法佐證吳峯明上開偵訊所言屬實，楊永昌否認犯行所辯亦非全然無稽。

從而，依現存證據資料，尚無法使本院確信楊永昌有對於職務上之行為收受賄賂之事實，自難率以上開罪名相繩。

楊永昌此部分被訴犯行既屬不能證明，揆諸前揭說明，應為無罪之諭知。

㈤檢察官雖聲請傳喚蔡雪珍作證（見本院更一卷第329頁），並以因楊永昌之辯護人認為上開股東營利分配表上鉛筆註記係吳峯明於調查站所為，故聲請傳喚製作吳峯明筆錄之人員作證（見本院更一卷第344頁），然而：⒈依蔡雪珍上開於偵訊及原審所言，可知其就欽友公司行賄對象為何及如何交付賄款等節，均係聽聞吳峯明轉述，並未親身經歷，核與吳峯明於本院時稱：我跟我老闆（按指蔡雪珍）講是監工要的不是鄉長要的等語（見本院更一卷第325頁）相符，此部分事實已臻明確，自無再予調查之必要。

⒉楊永昌之辯護人固認上開股東營利分配表上鉛筆註記應係吳峯明於調查站所為，然上開鉛筆註記縱非於調詢時所為，仍難反推係於一開始用電腦繕打該股東營利分配表時所為，佐以吳峯明對於註記過程已不復記憶，自難遽為楊永昌不利之推論，亦無再予調查之必要。

五、撤銷改判之理由：原判決未予詳查，遽就楊永昌被訴對於職務上之行為收受賄賂犯行予以論罪科刑，尚有未恰。

楊永昌上訴否認有此部分犯行，指摘原判決認定不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，改諭知無罪之判決。

六、無從變更起訴法條為貪污治罪條例第11條第2項之關於不違背職務之行為行求、期約或交付賄賂罪之理由：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。

而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言，而行賄罪與受賄罪為對向犯，其基本社會事實並非同一（最高法院102年度台上字第3535號判決參照）。

㈡本件起訴書犯罪事實僅記載：「…楊永昌竟圖藉職務上對公用工程有監督施工、辦理驗收及工程款審核之權限，向欽友公司收取賄款，…吳峯明開車至龜山鄉公所載楊永昌，楊永昌上車後，吳峯明開車在附近繞行，在車上，吳峯明將118,000元賄款交予楊永昌收受。」

等旨，並認楊永昌此部分所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，而未認定楊永昌有何與吳峯明或蔡雪珍、王維倫共同向陳志謀行求、期約或交付賄賂之行為，且收受賄賂罪與行求、期約或交付賄賂屬對向犯，其基本社會事實並非同一，則在公訴意旨所認收受賄賂之犯罪事實不能證明之情形下，僅能諭知此部分無罪之判決，無從逕予變更起訴法條，改論行求、期約或交付賄賂之犯罪事實。

肆、被告陳志謀經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待陳述，逕予判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林秀敏提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。