臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上訴,45,20240402,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 陳揅軒




指定辯護人 羅婉菱律師(法律扶助律師)
上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第969號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳揅軒有罪及沒收（追徵）部分，均撤銷。

陳揅軒共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。

扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

犯罪事實

一、陳揅軒（LINE暱稱為「Donuts（草」）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國109年6月26日起至同年7月13日間，與黃翔齡（業經原審法院以110年度金訴字第438號判決確定）及某不詳年籍之成年人，共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，先由黃翔齡提供其所申設之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，作為真實姓名、年籍不詳，微信暱稱「夢想」所屬詐欺集團詐欺及洗錢之工具（陳揅軒所涉共同詐欺及洗錢罪嫌，業經原審判決無罪確定，詳後述）。

再由黃翔齡提領附表一所示之人所匯款項在內之新臺幣現金，以現金交付陳揅軒，並以1元人民幣約等於4.26元新臺幣之匯率，於附表二所示時間，兌換如附表二所示之人民幣，並匯至如附表二所示之人於大陸地區金融帳戶內，以此方式辦理大陸地區與臺灣地區之匯兌業務，總計匯兌金額為人民幣122萬9000元，陳揅軒並因此取得該期間每日新臺幣（以下未標明幣別者同）1000元之報酬，合計取得1萬3000元獲利。

二、案經附表一所示之人訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：依上訴人即被告陳揅軒（下稱被告）及其辯護人之上訴書狀所載及本院審判中所述，其係對原判決關於有罪（含沒收）部分提起上訴，是本院僅就此部分為審理，至原判決關於被告無罪部分，則均不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告及辯護人均不爭執本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告對其曾於錦州街與黃翔齡見面，並收取附表一所示之人所匯款項在內之新臺幣現金，之後由某不詳年籍之成年人以1元人民幣約等於4.26元新臺幣匯率，於附表二所示時間，兌換如附表二所示人民幣，並匯至如附表二所示之人於大陸地區金融帳戶，以此方式辦理大陸地區與臺灣地區匯兌業務，總計匯兌金額人民幣122萬9000元，並因此取得該期間每日1000元之報酬等事實坦承不諱（見本院卷1第99頁、卷2第87、88、99頁），核與證人黃翔齡之證述大致相符（見原審卷第389至392頁），並有[LINE]與Donuts(草的聊天記錄）、「Donuts(草」對話紀錄-照片對照（對話紀錄、轉帳交易明細、照片）、中國信託商業銀行股份有限公司109年12月18日函暨黃翔齡帳號000000000000號帳戶之開戶資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科109年12月30日調閱資料回覆暨黃翔齡帳號000000000000號帳戶開戶資料、存摺存款明細表、ATM交易明細各1份及對話紀錄6份附卷可稽（見109年度偵字第35763號卷第42至43、46至68、97至117頁），足認與被告任意性自白相符，足堪採為認定事實之基礎。

二、關於被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定：㈠按非銀行而辦理國內外匯兌業務，依銀行法第125條第1項後段規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，加重其刑責。

則行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其因犯罪獲取之財物或財產上利益（最高法院106年度第15次刑事庭決議、最高法院106年度台上字第35號判決、106年度台上字第1871號判決意旨參照）。

㈡依上述帳戶之歷史交易明細表，計算各該帳戶於附表二所示時間，兌換如附表二所示之人民幣，並匯至如附表二所示之人於大陸地區金融帳戶之金額，總計匯兌金額為人民幣122萬9000元。

㈢又被告供稱其一日犯罪所得為1000元，而其自109年6月26日起至同年0月00日間，從事上開非法匯兌行為，業經認定如前，惟其既供稱以日薪計算，則以其附表二所示實際有從事匯兌行為之日數共13日，計算其本件犯罪所得為1萬3000元。

三、被告雖辯稱：其係受指示向黃翔齡收款，並非「Donuts（草」本人；

辯護人另辯稱：被告僅向黃翔齡收取款項，再轉交他人，並未參與後續匯兌行為，應屬幫助犯各云云。

然查：㈠證人黃翔齡於原審審理時證稱：我在臺北市○○街○○○○○○○號一照片（即被告之照片）的人見面，後來有加LINE，就是「Donuts（草」，之後我每一次換匯都是透過LINE跟「Donuts（草」聯繫，其中1、2次不是他來，其他都是編號一照片那個人來換匯等語（見原審卷第393至394頁），核與被告自承有於錦州街與黃翔齡見面之情節相符。

參以黃翔齡與「Donuts（草」之對話紀錄所示，可見「Donuts（草」多次前往黃翔齡指定地點收取現金辦理換匯，僅其中一次於109年7月4日黃翔齡在對話中稱「給他囉」等節，有該對話紀錄1份附卷可稽（見109年度偵字第35763號卷第46至63頁）；

而依109年7月13日對話紀錄所示，黃翔齡與「Donuts（草」約定見面地點板橋區三民路二段81巷口，「Donuts（草」並於同日11時52分許表示「姊我到了」，參以卷附109年7月13日12時許於板橋區三民路二段81巷口所攝得照片顯示，黃翔齡確於是時出現，並與車牌號碼0000-00車輛駕駛接觸，復參酌車牌號碼0000-00車輛分別於109年6月2日、同年7月31日經填單舉發時，駕駛人均為被告等節，有監視器照片、0000-00自小客車於108至109年之違規紀錄等件可佐（見109年度偵字第35763號卷第44至45頁、第84至85頁），益徵證人黃翔齡證述「Donuts（草」即為被告之情節可信，被告所辯即非可採。

㈡按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。

此為現行實務上一致之見解。

是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由、最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。

又銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。

亦即，行為人只要接受客戶匯入款項並轉移資金至他地而完成資金轉移行為，或為客戶清理與第三人間債權債務關係者，即屬銀行法規範之匯兌行為。

㈢黃翔齡與被告即「Donuts（草」對話紀錄所示，均已談及匯兌相關具體內容，足認被告對於其收取款項係為作為匯兌使用，有所認識。

又匯兌之進行，既以接受款項後為異地清算為構成要件主要行為，則被告縱使基於助成某不詳年籍之成年人、黃翔齡犯罪實現而收取款項行為，然因被告已參與構成匯兌行為事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，仍屬共同正犯，是辯護人此部分所辯，並不可採。

㈣又被告坦承其在通信軟體之暱稱為「甜圈圈」，業經本院勘驗屬實（見本院卷1第193至198頁），此與「Donuts」之中文俗稱甜甜圈極為相似，至於本院勘驗另案扣押之被告手機後，雖無任何「Donuts（草」對話紀錄，然此部分係因被告於案發後手機更換致使先前LINE對話紀錄未有留存所致，尚難據此為被告有利之認定。

另證人許宇賢固於本院審理時所證稱，其曾在所任職當舖見過被告，也在群組聽過黃翔齡，其負責依指示向當舖客戶收取利息等情，然其亦證稱與被告負責區域不同，不知何人向黃翔齡收款等語（見本院卷1第371至383頁），所證亦不足以為有利於被告之認定。

況若被告係依指示單純收取當舖出借款項，何以需採多次向黃翔齡進行現金收款，且收付款項時無需出具憑證，而非透過轉帳方式為之以確保雙方權益。

至於證人游志傑已證稱係受他人請託為有利被告之陳述（見本院卷1第396、397頁），是其所為附和被告之詞，亦不能採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯銀行法第29條第1項、第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。

被告即「Donuts(草」與黃翔齡等非法匯兌集團成員有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

二、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；

銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯。

本案被告與黃翔齡、某不詳年籍之成年人係基於一個從事地下匯兌業務之決意，從事複次多數之非法匯兌業務行為，核其行為性質，具有反覆性及延續性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。

三、刑之減輕事由㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

銀行法第125條第1項前段之非法經營辦理國內外匯兌業罪，其法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆及達成防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡本件被告所從事之地下匯兌業務，其聚集資金之程度不若非法吸金犯罪掌握鉅額款項之態樣，對於金融秩序之穩定影響尚非重大；

且被告因本案犯行僅獲得犯罪所得1萬3000元，所參與部分係向同案共犯黃翔齡收取現金後，再轉交某不詳年籍之成年人進行匯兌，是依其犯罪之情狀，相較於銀行法第125條第1項前段之規範目的及法定刑度，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢至於辯護人另以被告業於偵查中自白，並已自動繳交全部犯罪所得，應依銀行法第125條之4第2項減輕其刑云云，然查，被告於偵查中供稱：我只有跟黃翔齡換過一次人民幣，跟他在臺北市錦州街，「只有一次」而已云云，可見被告特別強調「一次」（即於錦州街取款部分），否認其餘犯行，並未對全部犯行自白，且被告否認係以「Donuts（草」名義與黃翔齡聯繫，依前揭說明，難認其於偵查中已就上開犯行全部自白，自無上開減刑規定之適用，併此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。

惟被告上訴後坦承部分犯行，並主動繳交犯罪所得，犯後態度已有改變，本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原判決未及審酌適用，量刑難認妥適，另原審關於沒收部分，未依銀行法第136條之1規定諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，亦稍有未妥。

被告上訴雖無理由，然原審判決既有前揭違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，為圖微利仍為本件違反銀行法之犯行，致政府對國內資金之境外往來控管出現缺口，危害國家金融政策之推展及妨害金融交易秩序，惟念諸其本案所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，再衡諸被告業已坦承部分犯行，並主動繳交犯罪所得，犯後態度尚可；

兼衡其品行、犯罪動機、目的、手段、獲利程度、非法辦理匯兌收付之總額，及其所自陳育有3名未成年子女之家庭經濟狀況、患有全身性硬化症而領有重大傷病卡（見本院卷2第105、106、115頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、沒收之說明查被告為本件之非法經營國內外匯兌業務犯行犯罪所得為1萬3000元，業經本院認定如前。

又本案依目前卷內事證，並未有被害人或得請求損害賠償之人已請求且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，惟被告在本案所獲之犯罪所得，是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人，仍屬不明，爰於宣告沒收被告犯罪所得時，依銀行法第136條之1所示附加「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建興到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 吳元曜
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一：
編號 告訴人 詐騙時間及方式 遭詐騙匯款流入帳戶及遭詐騙匯款金額（新臺幣，僅記載於本案帳戶相關者） 1 沈素月 詐騙集團成員以臉書網站，以「李曦」身分主動加沈素月為好友，後續以LINE及電話不斷與其建立關係，復佯以要用沈素月名義創立公司，但資金不夠云云，以此方式進行詐騙，致沈素月陷於錯誤，並依指示匯款。
109年7月10日14時44分許，匯款8萬8,362元至前開中信帳戶。
2 陳宥琳 詐騙集團成員以投資平台「貓熊淘淘」為幌，致陳宥琳陷於錯誤，誤信為正當投資管道，依約匯款後始發現無法提領所賺取佣金，始悉受騙。
109年7月10日18時20分許，匯款5,000元至前開中信帳戶。
3 蘇利子 詐騙集團成員以投資平台「貓熊淘淘」為幌，致蘇利子陷於錯誤，誤信為正當投資管道，依約匯款後始發現無法提領所賺取金錢，且平台無預警關閉，始悉受騙。
㈠109年7月10日21時12分許，匯款4萬8,000元至前開中信帳戶。
㈡109年7月11日10時12分許，匯款2萬元至前開中信帳戶。
4 王凱莉 詐騙集團使用交友軟體認識王凱莉，待建立信任後，再佯以使用投資網頁「新葡金」玩遊戲可獲取彩金云云，致王凱莉陷於錯誤，誤信為正當投資管道，依約匯款後始發現無法提領所賺取金錢，且該遊戲網頁無預警關閉，始悉受騙。
㈠109年7月6日10時46分許，匯款19萬300元至前開聯邦帳戶。
㈡109年7月7日15時5分許，匯款3萬6,100元至前開聯邦帳戶。
㈢109年7月7日15時8分許，匯款4萬元至前開聯邦帳戶。
㈣109年7月8日11時25分許，匯款11萬4,200元至前開中信帳戶。
㈤109年7月8日14時41分許，匯款19萬元至前開聯邦帳戶。
㈥109年7月10日9時30分許，匯款7萬6,000元至前開聯邦帳戶。
5 林姵潔 詐騙集團使用交友軟體認識林姵潔，待建立信任後，再佯以幫忙測試博奕網頁云云，致林姵潔見到上開博弈網站極易賺錢而陷於錯誤，誤信可利用網站漏洞賺錢，遂主動匯款投入金錢，嗣該遊戲網頁無預警關閉，始悉受騙。
109年7月6日11時41分許，匯款41萬7,360元至前開聯邦帳戶。
6 陳榮發 詐騙集團使用交友軟體認識陳榮發，待建立信任後，再佯以投資虛擬貨幣可以幫其賺錢云云，致陳榮發陷於錯誤，誤信為正當投資管道，依約匯款後，詐騙集團成員「劉明軒」即失去聯繫不再回應，始悉受騙。
109年7月3日14時34分許，匯款2萬元至前開聯邦帳戶。
7 蘇乃𤧟 詐騙集團成員以臉書網站，以「張國強」身分主動加蘇乃𤧟為好友，後續以LINE及電話不斷與其建立關係，復佯以投資比特幣可獲高額報酬云云，以此方式進行詐騙，致蘇乃𤧟陷於錯誤，並依指示匯款。
嗣蘇乃𤧟發現帳號無預警不能使用且如要領取所賺取報酬要再匯入款項，始悉受騙。
㈠109年7月6日9時35分許，匯款5萬元至前開中信帳戶。
㈡109年7月7日9時29分許，匯款5萬元至前開聯邦帳戶。
㈢109年7月8日9時45分許，匯款5萬元至前開中信帳戶。
㈣109年7月9日10時36分許，匯款5萬元至前開聯邦帳戶。
8 王品諼 詐騙集團使用交友軟體認識王品諼，待建立信任後，再佯以參與香港房屋拍賣利潤很高云云，同時以假造之匯款單取信王品諼，致其陷於錯誤，依約匯款拍賣保證金及後續衍生費用，嗣對方不斷以各種理由要王品諼匯出金錢，始悉受騙。
109年7月8日9時57分許，匯款20萬5,000元至前開中信帳戶。
附表二：
編號 匯兌時間 匯兌金額（人民幣） 備註 1 109年6月26日0時13分 34000元 林华武 2 109年6月29日 30000元 林丽英 3 109年6月29日 40000元 林丽英 4 109年6月29日 35000元 林聪明 5 109年6月29日 36000元 林聪明 6 109年6月30日14時33分 25000元 林丽英 7 109年6月30日14時28分 6000元 林丽英 8 109年6月30日14時29分 5000元 王亮 9 109年7月1日14時58分 50000元 林金泉 10 109年7月1日14時59分 56000元 林金泉 11 109年7月2日18時11分 31000元 林聪明 12 109年7月2日18時12分 31000元 林聪明 13 109年7月3日 33000元 林聪明 14 109年7月4日15時4分 22000元 林金泉 15 109年7月4日15時3分 22000元 林金泉 16 109年7月6日 91000元 林金泉（收款銀行：中信银行） 17 109年7月6日 91000元 林金泉（收款銀行：福建省农村信用社） 18 109年7月6日 91000元 林金泉（收款銀行：厦门银行） 19 109年7月6日16時22分 40000元 陈勇聪 20 109年7月6日17時25分 33000元 陈勇聪 21 109年7月7日17時40分 38000元 林金泉 22 109年7月8日17時56分 40000元 林聪明 23 109年7月8日17時57分 40000元 林聪明 24 109年7月8日18時41分 14000元 林吉文 25 109年7月8日18時41分 11000元 林聪明 26 109年7月8日18時41分 40000元 林聪明（帳戶末4碼1622號） 27 109年7月8日 40000元 林聪明（帳戶末4碼9481號） 28 109年7月8日 29000元 林聪明 29 109年7月8日22時45分 40000元 林吉文 30 109年7月10日18時13分 20000元 林华武 31 109年7月10日18時14分 5000元 林华武 32 109年7月10日 15000元 林华武 33 109年7月10日 21000元 林华武 34 109年7月12日 17000元 林华武 35 109年7月12日 18000元 林华武 36 109年7月12日 15000元 林华武 37 109年7月13日17時1分 24000元 林华武 合計 0000000元