臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上訴,60,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 蔡璧舟


指定辯護人 吳益群律師(義辯)
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第4號，中華民國112年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15993號、109年度偵字第17283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡璧舟如附表一「原判決主文」欄所示之刑、定應執行刑及沒收部分，均撤銷。

蔡璧舟各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務暨應履行如附表二所示之和解內容。

已繳交之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾壹萬貳佰捌拾陸元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

理 由

一、基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。

是若當事人明示僅針對量刑、沒收部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，即非第二審審判範圍。

本件上訴人即蔡璧舟明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴(見本院卷第206至207、276、331頁)，依上開說明，本院僅就原判決關於被告之量刑及沒收審理，至於原判決認定犯罪事實及罪名部分，均非本院審理範圍，詳原判決相關所載。

二、原判決認被告就其事實欄（下稱事實欄）一、㈠所為，係犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪及第3款之特殊背信罪；

另就事實欄一、㈡、㈢所為，均犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪及第3款之特殊背信罪、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪及第5款之利用不正方法致生不實罪，並均依想像競合犯規定從一重論以附表一「原判決主文」欄所示3罪名。

茲就與量刑有關之減刑事由論述如下：

(一)本案有證券交易法第171條第5項前段減輕規定之適用： 1、按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。

該減輕規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新、悛悔向善，解釋上自不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，失其立法良意。

是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收之犯罪所得，應同認有該條項減輕規定之適用(最高法院107年度台上字第2491號、112年度台上字第808號判決參照)；

至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用(最高法院100年度台上字第862號判決參照)。

2、經查： (1)被告就事實欄一、㈠至㈢所犯使公司為不利益交易罪及特殊背信罪，均已於偵查中自白（偵字第15993號卷㈢第321至322、393至394、429至430頁），而被告就事實欄一、㈠及㈡犯行之犯罪所得分別為新臺幣（下同）701萬8,727元、749萬1,559元，事實欄一、㈢則無犯罪所得(詳後述），且被告已自動繳交犯罪所得1,000萬元，此有臺灣臺北地方檢察署收受贓物物品清單在卷可參（偵字第15993號卷㈢第501頁）。

(2)被告於本院審理時供稱：上開繳交1,000萬元犯罪所得，先抵扣事實欄一、㈠犯行之犯罪所得701萬8,727元部分（本院卷第326至327頁），則此部分犯行之犯罪所得，已全部自動繳交；

另被告與告訴人建達國際股份有限公司（下稱建達公司）於本院審理期間之112年10月20日以1,200萬元達成和解，並於112年11月2日給付1,000萬元等情（詳附表二所示），業據告訴代理人於本院準備程序陳稱明確（本院卷第256頁)，復有公證書影本、雙方和解書影本、匯出匯款憑證等資料在卷可參（本院卷第177至185、191至195頁)，顯已逾事實欄一、㈡犯行之犯罪所得749萬1,559元，是被告此部分已無應宣告沒收之犯罪所得；

至事實欄一、㈢犯行，則無犯罪所得，依前揭說明，均應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。

(二)本案無刑法第59條減輕規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查被告所犯各罪，均已依證券交易法第171條第5項規定減其刑，已無情輕法重之憾；

況被告並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為上開犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

三、撤銷原判決（關於被告之刑及沒收部分）之理由：

(一)原審審理後，就被告所犯上揭之罪，各量處有期徒刑2年2月、2年6月、1年8月，並定應執行刑有期徒刑3年2月，諭知相關沒收、追徵，固非無見。

惟查：⒈被告於本院審理期間業以1,200萬元與告訴人成和解，並實際賠償1,000萬元，已如前述，原審未及審酌，致所為量刑及沒收諭知，均有未合。

⒉被告就事實欄一、㈠及㈡犯行均符合證券交易法第171條第5項前段減輕其刑規定，原判決未予減輕其刑，自有可議。

⒊被告就事實欄一、㈡犯行之犯罪所得為749萬1,559元，原審誤載為1,217萬1,559元；

與事實欄一、㈠犯行之犯罪所得701萬8,727元，共計1,451萬286元，原審誤載為1,919萬0,286元（詳後述），亦有違誤。

是被告上訴指摘原判決量刑及沒收不當，非無理由，自應由本院將原判決關於被告之刑、應執行刑及沒收部分撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年卻不思以正當合法方式經營公司，而涉犯上開犯行，使告訴人受有財產損失，並破壞社會一般人對商業會計文書之信賴性，固非可取；

惟其無前案犯罪紀錄，於偵查、原審及本院審理期間均坦承本案全部犯行，並繳交犯罪所得1,000萬元，且與告訴人達成附表二所示之和解內容，並於112年11月2日已給付1,000萬元等情；

暨考量其犯罪動機、目的、手段，於原審及本院審判程序中自陳：大學畢業之智識程度、目前於電腦公司工作、年收入約70多萬元、已婚、需扶養2名孩子、家中主要經濟來源之生活狀況等一切情狀（原審卷二第第247頁、本院卷第327頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就所宣告有期徒刑部分定如主文第2項所示之應執行刑。

(三)沒收部分： 1、原審事實欄一、㈠及㈡部分： (1)被告如事實欄一、㈠所示之犯行，係先使告訴人將如原審附表一所示之產品以低價出售予其擔任實質負責人之儒樺開發有限公司（下稱儒樺公司），再由儒樺公司將同一批展品轉售香港貿易商Raymond公司，故其犯罪所得即為獲得之轉售差價，參酌被告於偵查時供稱其所得大致為告訴人銷售予儒樺公司產品總價之5％計算（偵字15993號卷㈢第320頁），被告此部分犯行之犯罪所得應為701萬8,727元（計算方式及所憑證據，參原判決附表七所示）。

(2)被告如事實欄一、㈡所示之犯行，則係使告訴人向儒樺公司採購不實之產品安裝服務，並匯款1,217萬1,559元至儒樺公司兆豐帳戶，被告既為儒樺公司實際負責人，其自得實質支配前揭匯入款項；

又被告將其中68萬元交付予共犯即建達公司網雲計算營運處北區業務員蘇培立（所涉背信及違反商業會計法等罪嫌部分，業經檢察官為緩起訴處分確定，違反證券交易法部分未據起訴）作為其業務獎金，400萬元則作為回扣交付予共犯即建達公司之產品供應商臺灣思科系統股份有限公司（下稱思科公司）之業務代表郭志裕（未據起訴）等情，業據被告於偵查中供述、蘇培立於調詢時證述明確（市調處卷㈠第108、113頁、偵字第15993號卷㈡第98頁、卷㈢第320、322、430頁，計算方式及所憑證據，參原判決附表七所示），是被告此部分之犯罪所得應為749萬1,559元。

(3)綜上，被告就事實欄一、㈠及㈡所示犯行之犯罪所得合計為1,451萬286元（計算式：701萬8,727元+749萬1,559元=1,451萬286元)；

另被告於本院審理中業與告訴人達成如附表二所示和解，並於112年11月2日給付1,000萬元，已實際發回給被害人，依刑法第38條之1第5項，此部分不予宣告沒收或追徵。

準此，被告應沒收之犯罪所得為451萬0,286元（計算式：1,451萬286元-1,000萬元=451萬0,286元)，爰依刑法第38條之1第1項前段、證券交易法第171條第7項規定，宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外應予沒收；

惟被告已於偵查中自動繳交犯罪所得1,000萬元（偵字第15993號卷㈢第501頁），此部分繳交金額已超過上開應宣告沒收之451萬0,286元，即無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，「追徵其價額」，附此敘明。

2、原審事實欄一、㈢部分：被告如原審事實欄一、㈢所示之犯行，雖係使告訴人向子旺股份有限公司(下稱子旺公司）採購不實之產品安裝服務，進而匯款2,856萬2,271元至子旺公司於華南銀行分行申設之帳號000000000000號帳戶，然徵諸子旺公司實質負責人為陸榮木，業據陸榮木、潘素於調詢及偵查中證述明確（他字第3446號卷㈡第244、274頁、卷㈢第231、238頁），被告亦供稱前揭匯入子旺公司之款項係由郭志裕及王元邦（思科公司業務代表，未據起訴）等自行分配，其未分得任何犯罪所得等情，業據被告於調詢及偵查中供述、郭志裕、王元邦於調詢及偵查、陸榮木於調詢時證述明確（市調處卷㈠第27至29、162、165、529至532頁、他字第3446號卷㈠第266頁、卷㈢第192至193、201至202頁、偵字第15993號卷㈡第98頁、卷㈢第362至366、394至395頁），並有告訴人用印申請單、採購訂單、工程承攬契約、銷售訂單、子旺公司開立之發票、報價單、專業服務完工報告、銷售訂單狀態查詢、子旺公司華南銀行000000000000號帳戶交易明細、告訴人提供之子旺公司進項發票明細等證據在卷可佐（市調處卷㈠第129至155、169至201、247至255、739至752、767至768、773至799、813至821頁、卷㈡第227至371頁、市調處附件卷㈠第253至585頁、他字第3446號卷㈢第265至267頁、偵字第15993號卷㈢第493頁，計算方式及所憑證據，參原審附表七所示），且綜觀卷內卷證，亦無證據可認被告此部分有取得犯罪所得，自不得對其宣告沒收或追徵此部分犯罪所得。

四、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，其因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且已自動繳交犯罪所得1,000萬元及於本院審理期間與告訴人達成附表二所示和解，告訴代理人及公訴檢察官於本院審理中亦未反對緩刑宣告(本院卷第256、327至328頁)，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。

又斟酌被告之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危害，認為有課予相當負擔之必要，並為促使被告日後更加重視法規範秩序，令其從中記取教訓，並隨時警惕，爰依刑法第74條第2項第5款規定命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務100小時，以防止再犯及觀後效，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新；

並依同條第2項第3款規定，命被告履行如附件二所示和解內容之損害賠償。

倘被告於本案緩刑期間，違反保護管束或上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 鄭昱仁
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
編 號 犯罪事實 原判決主文（罪名及宣告刑） 本院宣告刑 1 原判決事實欄一、(一) 蔡璧舟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年貳月。
有期徒刑壹年柒月。
2 原判決事實欄一、(二) 蔡璧舟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年陸月。
有期徒刑壹年捌月。
3 原判決事實欄一、(三) 蔡璧舟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年捌月。
有期徒刑壹年陸月。
附表二：
有關被告與告訴人和解書內容（略以）: 被告與告訴人於112年10月20日以1,200萬元達成和解，被告已於112年11月2日給付1,000萬元，其餘200萬元依下列分期給付，如有任一期不履行，視為全部到期： 一、113年6月30日前：70萬元。
二、114年6月30日前：70萬元。
三、115年6月30日前：60萬元。
(詳公證書影本及和解書影本，本院卷第177至185頁)