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臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第64號
上 訴 人
即 被 告 張翔
林宙青
共 同
選任辯護人 林倩芸律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第40號，中華民國112年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於張翔、林宙青之刑及沒收部分，均撤銷。
二、張翔各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務暨應履行如附表二所示之調（和）解內容。
附表三所示之物，沒收之。
犯罪所得新臺幣1,783萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、林宙青處如附表一編號1「本院宣告刑」欄所示之刑。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務暨應履行如附表二所示之調（和）解內容。
理 由
一、本院審理範圍依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
本件僅上訴人即被告張翔、林宙青對原判決有罪部分提起上訴（不另為無罪諭知部分未據檢察官上訴，已確定）；
經本院審判長於審理時向被告2人及辯護人闡明，其等明示僅就刑及沒收之部分上訴（本院卷第379頁）。
是本院審理範圍僅限於刑及沒收之部分，並以原判決認定之事實、所犯法條為審酌依據。
二、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理後，就張翔所犯非法經營期貨顧問事業罪、恐嚇危害安全罪，各量處有期徒刑4年2月、4月；
就林宙青所犯非法經營期貨顧問事業罪，量處有期徒刑3年，並諭知相關沒收、追徵，固非無見。
惟查：⒈被告2人就共同非法經營期貨顧問事業部分，於原審雖否認犯行，然於本院審理期間，均已坦承全部犯行，且被告2人就所犯非法經營期貨顧問事業罪，暨張翔就所犯恐嚇危害安全罪，業以附表二所示之新臺幣（下同）1,054萬2,000元與被害人達成調（和）解，並已實際給付53萬元，原審未及審酌上開情事，致所為量刑及沒收諭知，均有未合。
⒉共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用。
所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。
因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；
若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。
若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。
本案犯罪所得1,836萬元僅張翔有事實上處分權（詳後述），原判決對林宙青併宣告沒收犯罪所得，已有違誤，且原判決既援引所謂「共同沒收」之見解為其依據，惟猶對被告2人宣告「全部」犯罪所得1,836萬元「連帶」沒收、追徵，併有判決理由矛盾之違法。
是被告2人上訴指摘原判決量刑及沒收不當，非無理由，自應由本院將原判決關於被告2人之刑及沒收部分撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人未經主管機關及金管會之許可並發給許可證照，即收取報酬而向如附表二所示學員提供相關期貨交易之研究分析意見，並危害期貨交易之安全。
期間張翔另與王詩雯間，僅因投資獲利之看法分歧，即以LINE傳送語音訊息之方式恐嚇王詩雯，所為實屬不當。
但被告等2人於本院審理時均坦承全部犯行並與被害人和解；
兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，所造成期貨交易秩序、安全及投資人保護之損害程度，以及張翔對於王詩雯所造成危害情節，張翔獲取之犯罪所得；
張翔自陳專科畢業、從事電子等工作、已婚、需扶養母親；
林宙青自陳高職畢業、從事電子等工作、已婚、需扶養母親（本院卷第392頁）等一情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就張翔所犯恐嚇危害安全罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、緩刑之宣告：被告2人未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，其因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且於本院審理期間與被害人達成附表二所示和解，告訴代理人表示同意給予緩刑，公訴檢察官亦未反對緩刑宣告(本院卷第393、395頁)，本院認張翔、林宙青經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併各宣告緩刑5年，以啟自新。
又斟酌其等犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危害，認為有課予相當負擔之必要，並為促使被告日後更加重視法規範秩序，令其從中記取教訓，並隨時警惕，爰依刑法第74條第2項第5款規定命被告2人分別應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供如主文第2項、第3項所示之義務勞務，以防止再犯及觀後效，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新；
並依同條第2項第3款規定，命被告2人履行如附件二所示和解內容之損害賠償。
倘被告於本案緩刑期間，違反保護管束或上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
(一)供犯罪所用之物沒收： 扣案如附表三編號1、2、4至8所示之物，為供被告2人犯非法經營期貨顧問事業罪之用，業據渠等供承在卷（見他字卷第439、459頁），而張翔對原審判決認定其以手機通訊軟體LINE傳送語音訊息對王詩雯恐嚇之犯罪事實，亦不爭執，堪認附表三編號3之手機亦係供其犯恐嚇危安罪所用之物，各該物品既俱屬張翔所有，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
張翔及其辯護人於本院審理辯稱附表三編號3之物非供犯罪所用，不應沒收云云，尚無可採。
至於其餘扣案物，無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
(二)犯罪所得部分：被告2人向附表二所示學員收取1,836萬元學費，為本案犯罪所得。
該利得實際上均由張翔支配、處分，業據張翔、林宙青供承一致（見本院卷第389頁），且卷內復查無其他證據足認林宙青確實取得相關報酬，應為有利於林宙青之認定。
又張翔已清償被害人共53萬元（詳附表二所示），應認該部分犯罪所得已合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，而其餘已和解但尚未實際給付部分，仍應諭知沒收、追徵。
又張翔未經許可並發給許可證照，向如附表二所示學員提供相關期貨交易研究分析意見，收取報酬，宣告沒收或追徵，難謂有過苛之虞。
是本案應沒收之犯罪所得為1,783萬元（計算式：1,836萬元-53萬元=1,738萬元)，爰依刑法第38條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至張翔於本院宣判後履行調解、和解條件，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，究無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟 法 官 鄭昱仁
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危安罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 113 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表一：
編
號
犯罪事實
本院宣告刑
原判決事實欄一、所載
張翔處有期徒刑壹年拾月。
林宙青處有期徒刑壹年陸月。
原判決事實欄二、所載
張翔處有期徒刑貳月，如易科罰金，以
新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：
編
號
被害人
(學員)
參與課程
時 間
犯罪所得
(學費)
調(和)解
金 額
已給付
( 至113 年8
月1日)
調(和)解內容（略以）
吳晉承
100.12.01
250萬元
0元
0元
詳和解協議書(參本院卷第273至274頁)
黃于哲
103.01.08
36萬元
8萬元
8萬元
詳和解協議書(參本院卷第361至362頁)
邵宇寧
105.06.07
200萬元
0元
0元
詳和解協議書(參本院卷第275至276頁)
王詩雯
107.08.01
300萬元
231萬2,000元
6萬元
113.04.24達成調解。
張翔等2人連帶給付231萬2,000元。給付方式如下：
(01)113.03.05已交付現金2萬元。
(02)113.04.24已交付現金4萬元。
(03)應於113.12.31匯款7萬元。
(04)應於114.03.31匯款3萬5,000元。
(05)應於114.06.30匯款10萬5,000元。
(06)應於114.09.30匯款10萬5,000元。
(07)應於114.12.31匯款10萬5,000元。
(08)應於115.03.31匯款9萬元。
(09)應於115.06.30匯款18萬5,000元。
(10)應於115.09.30匯款18萬5,000元。
(11)應於115.12.31匯款18萬5,000元。
(12)應於116.06.30匯款118萬7,000元。
(詳調解筆錄影本，本院卷第365至371頁)
江榮琳
107.10.03
700萬元
560萬元
18萬元
113.04.24達成調解。
張翔等2人連帶給付560萬元。給付方式如下：
(01)113.03.05已交付6萬元。
(02)113.04.24已交付12萬元。
(03)應於113.12.31匯款21萬元。
(04)應於114.03.31匯款8萬元。
(05)應於114.06.30匯款24萬元。
(06)應於114.09.30匯款24萬元。
(07)應於114.12.31匯款24萬元。
(08)應於115.03.31匯款22萬元。
(09)應於115.06.30匯款43萬元。
(10)應於115.09.30匯款43萬元。
(11)應於115.12.31匯款43萬元。
(12)應於116.06.30匯款290萬元。
(詳調解筆錄影本，本院卷第365至371頁)
郭慶鴻
107.08.25
300萬元
240萬元
6萬元
113.04.24達成調解。
張翔等2人連帶給付240萬元。給付方式如下：
(01)113.03.05已交付2萬元。
(02)113.04.24已交付4萬元。
(03)應於113.12.31匯款7萬元。
(04)應於114.03.31匯款3萬5,000元。
(05)應於114.06.30匯款10萬5,000元。
(06)應於114.09.30匯款10萬5,000元。
(07)應於114.12.31匯款10萬5,000元。
(08)應於115.03.31匯款9萬元。
(09)應於115.06.30匯款18萬5,000元。
(10)應於115.09.30匯款18萬5,000元。
(11)應於115.12.31匯款18萬5,000元。
(12)應於116.06.30匯款127萬5,000元。
附表三：應沒收之物
備註：
臺灣臺北地方檢察署109年度紅保字第1114號扣押物品清單原審法院110年度刑保字第1428號扣押物品清單
附表四：
(詳調解筆錄影本，本院卷第365至371頁)
莊淑惠
108.03.15
50萬元
15萬元
15萬元
詳和解協議書(參本院卷第403至404頁)
合計
1,836萬元
1,054 萬2,000
元
53萬元
編
號
物品名稱
數量
所有人
提出人
備 註
筆記本
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張 翔
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電子產品（Iphone 7 plus手機）
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文件資料5-1~5-3
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MTM合約書6-1~6-5
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張 翔
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覺察力中心資料9-1~9-2
2本
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電子產品（TOSHIBA硬碟）
1台
張 翔
張 翔
編
號
內 容
…你如果被我遇到我沒弄你才奇怪…他媽的我沒有打你兩巴掌才奇怪，不把你打醒媽的不成人…
…我告訴你你們來一個我打一個，他媽的我不把你們揍扁才怪，你再繼續這樣亂，我要叫人去弄你，我跟你講我殺到你家去…我跟你講我自己的生命都不會顧的啦。
你試試看我黑道找人去弄你我跟你講、你試試看。
我覺得你們要就全部都來，試試看哩，我菜刀直接砍下去我跟你講…我會殺到你們家去讓你們家雞犬不寧你試試看…
我本來想說你如果來，菜刀拿了就要砍下去了，沒在理你的，坐牢就坐牢，沒在怕這些的…
(續上頁)
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