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臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1124號
上 訴 人
即 被 告 趙美忠
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度易字第99號，中華民國113年5月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第1251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、趙美忠係址設宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之「靚羽咖啡館」負責人，於民國000年00月00日下午2、3時許，在上開「靚羽咖啡館」內，得知與友人甲○○、譚○等人一同至該「靚羽咖啡館」之代號AW000-H111856號少年（00年0月生，起訴書誤載為成年，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）心情不佳，乃建議由其騎乘大型重型機車搭載A女出外走走，A女答應後，趙美忠遂於同日晚間8時許，騎乘大型重型機車搭載A女至宜蘭縣○○鎮○○路5段某處空地，趙美忠下車後，見A女仍坐在重型機車後座，持續對其傾吐心事，竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，突然上前親吻A女之嘴唇，以此方式對A女性騷擾行為得逞。
嗣因A女報警處理而循線查獲。
二、案經A女訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。
所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。
所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。
查證人甲○○於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且上訴人即被告趙美忠（下稱被告）於本院準備程序期日中就上開證人林育辰於警詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人林育辰尚有於偵查或本院審理中所為具有證據能力之證述可供做為證據；
又其於警詢時所為之陳述，與偵查或本院審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人林育辰於警詢時所為供述，對被告而言，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；
而檢察官、被告對本院準備程序期日及審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第50、249頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日及審判程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第50、250頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承有於上揭時間，騎乘大型重型機車搭載告訴人A女至宜蘭縣○○鎮○○路5段某處空地，被告下車後，告訴人坐在重型機車後座對其傾吐心事等事實，惟矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：我根本不認識A女，沒有親她云云。
經查：㈠被告係址設宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之「靚羽咖啡館」負責人，於000年00月00日下午2、3時許，在上開「靚羽咖啡館」內，得知與友人甲○○、譚○等人一同至該「靚羽咖啡館」之告訴人心情不佳，有人建議由其騎乘大型重型機車搭載告訴人出外走走，告訴人答應後，被告遂於同日晚間8時許，騎乘大型重型機車搭載告訴人至宜蘭縣○○鎮○○路5段某處空地，被告下車後，告訴人仍坐在重型機車後座，持續對其傾吐心事等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時所不爭執（見偵卷第15頁反面；
原審卷第36、53頁；
本院卷第48至49、51、251頁），核與證人即告訴人於偵查中指訴情節相符（見偵卷第15頁），復經證人甲○○於偵查及本院審理中證述、證人譚○於原審審理時證述屬實（見偵卷第24至25頁；
原審卷第48至49頁；
本院卷第254至256頁），足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告確有對告訴人為前開性騷擾行為：⒈證人即告訴人於偵查中證稱：000年00月00日下午2、3點，我跟其他三位朋友到趙美忠的店裡，當時我心情不好，我跟趙美忠講說我心情不好，趙美忠就說要騎機車載我出去走走，機車應該是算重機，趙美忠就騎車載我到一個地方，距離他的店大約5、6分車程，是往臺北的方向，該處是空地，趙美忠就抱著我安慰我，我坐在機車的後座，趙美忠站著，他突然親我的嘴唇，我就嚇到不敢動，後來我們就馬上離開，趙美忠騎車載我回店裡，我跟其他的朋友就立即離開該店等語綦詳（見偵卷第15頁），足認被告確有對告訴人為上開性騷擾行為無訛。
⒉證人甲○○先於偵查中證稱：我與告訴人是一起離開店裡的，當時告訴人一臉鬱悶。
等過了幾天，我跟告訴人用LINE通話聊天時，她跟我反應說被告有打電話給她、騷擾她，然後才告訴我事發當天告訴人和被告騎車出去的時候，在馬路邊被告有摸她的大腿，還有摟她的腰，並且親告訴人，甚至嘗試把舌頭放進去。
告訴人還有在群組內發出被告用LINE騷擾告訴人的電話及訊息紀錄等語（見偵卷第24頁反面）；
復於本院審理中證稱：我當下並不知道他們出去的時候發生這件事情，我是後來告訴人傳訊息及打電話給我（就是你們看到的LINE截圖及通話紀錄），告訴我說她發生這件事情，我才知道。
案發當天回去的時候告訴人精神狀態不太好，就是有點鬱悶、不太說話。
但我並沒有注意到這是因為性騷擾案件或其他事情所導致的。
那天告訴人從家裡面出發到店裡面的那段過程中，心情都是好的，回程的時候是完全不太講話，有發現她心情不好等語明確（見本院卷第255至256頁），足見告訴人於案發後確有心情不好之情形，自得作為告訴人前開指訴之補強證據。
⒊觀之告訴人與證人甲○○間LINE對話內容截圖（見偵卷第28頁），可知告訴人與證人甲○○於案發後之111年11月18日上午2時5分傳送訊息「譚○過來的時候看到阿瑋（指被告）在喇那個姊姊」予告訴人後，告訴人旋即於同日上午2時5分、6分、7分先後傳送「正大光明？」、「幹就是」、「第二次去的時候他不是有騎車載我出去跑一下嗎」、「我們到了一個定點停下來聊了一下我的心事」、「然後他就安慰我啊」、「幹然後就很突然」、「媽的他親我欸」等訊息予證人甲○○，由告訴人於上開LINE對話中屢以不滿字句表示遭性騷擾後之憤怒等情交參以觀，足徵告訴人於案發後與他人在LINE提及被告時，確有明顯憤怒之情緒反應，綜此均足資補強告訴人前揭之指訴，確堪信實。
㈢被告雖以前開情詞置辯。
惟查： ⒈被告先於警詢時供稱：我自己本身不會主動帶別人出去兜風，我的機車是哈雷機車，沒有後座，所以我不會主動去載別人，而且當時我有飲酒，我不能確認當時的狀況等語（見警卷第2至3頁）；
復於偵查中供稱：我當天有喝酒，有酒駕載告訴人，告訴人和朋友來我店裡都有喝酒，我有載告訴人到○○路，我不清楚有沒有親告訴人嘴唇，有可能拍他肩膀等語（見偵卷第15頁反面）。
惟於原審審理中供稱：我沒有主動說要載告訴人出去，我並沒有親告訴人，我只有拍她的肩膀等語（見原審卷第51頁），則被告於警詢及偵查中均供稱其因飲酒而不知案發時有無親吻告訴人嘴唇等語，嗣於原審審理中卻改稱其沒有親告訴人，只有拍告訴人肩膀等語，其前後供述顯然不一，所辯是否屬實，並非無疑。
⒉又被告於原審及本院審理中雖供稱：我沒有主動說要載告訴人出去等語（見原審卷第51頁；
本院卷第49頁），惟核與證人甲○○於偵查中證稱：事發當天晚上6、7點，我記得已經是天黑了，告訴人有在抱怨她男朋友，我們一群人在安慰告訴人，被告說要帶告訴人去兜風等語（見偵卷第24頁反面）、證人譚○於原審審理中證稱：當時被告跟告訴人會騎機車出去的原因是因為告訴人有說因為她感情的事情心情不好，所以被告說可以騎車帶她散心等語（見原審卷第49頁），顯然被告於案發後供述有避重就輕之情，其所述實難逕信。
⒊證人譚○於原審審理中固證稱：之前告訴人有請我去做證人，但我當時沒有去，是因為我覺得我沒有看到當時的過程。
告訴人當天跟被告騎摩托車回來後，我有問告訴人有沒有不自在或不舒服什麼的，但告訴人跟我說沒有等語（見原審卷第48頁）。
惟被害人遭受性騷擾後之反應，恆因不同之人、情節，事後或因恐懼、或因羞愧、或因不知所措，而暫時以隱忍裝作若無其事，自不得僅以當日告訴人曾對證人譚○表示沒有不自在或不舒服等語，即推論被告並無上開犯行，是證人譚○前開證述，尚難遽為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪： ㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日經總統公布修正施行，並自同年月00日生效。
修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；
利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」，新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即其行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。
㈡次按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。
又任意親吻他人嘴巴之行為，並非我國一般正常社交禮儀，是核被告所為，係犯修正前性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。
三、刑之加重事由： 按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」
查被告於本案犯行時雖為年滿20歲之成年人，而告訴人為14歲以上未滿18歲之少年等情，固有被告之以統號查詢個人戶籍資料（完整姓名）及告訴人之性騷擾案件代號與真實姓名對照表等件在卷可稽（見警卷第50頁；
警卷密封袋），惟被告否認知悉告訴人為少年，且依卷內證據尚難認被告於行為時明知或已預見告訴人為14歲以上未滿18歲之少年等情，則就被告本案所為犯行，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑，附此敘明。
四、上訴駁回之理由： 原審以被告上開性騷擾犯行罪證明確，審酌被告藉與告訴人聊天之機會，乘告訴人不及抗拒之際對其為親吻嘴唇，造成其心理陰影及情緒壓力，所為自屬不該；
兼衡被告否認犯行，未與告訴人達成和解或調解，未見悔意之犯罪後態度；
暨被告前科素行，犯罪動機、目的、手段，自陳高中肄業之智識程度、經營咖啡館，須扶養母親、3名子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑之宣告亦稱妥適，應予維持。
是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡聲請簡易判決處刑，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；
利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一。
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